La cession de droits sociaux constitue une opération juridique dont l’équilibre financier repose largement sur la consistance du patrimoine de la société cible à la date de la transaction. Afin de se prémunir contre l’apparition d’un passif antérieur non révélé ou la diminution d’un actif figurant au bilan de référence, les praticiens du droit des affaires ont développé la pratique de la convention de garantie d’actif et de passif. Cet instrument contractuel, devenu incontournable dans les opérations de fusions-acquisitions, a pour objet de transférer la charge définitive d’une variation patrimoniale défavorable du cessionnaire vers le cédant.

Cependant, la mise en œuvre d’une clause de garantie d’actif et de passif s’avère fréquemment source de contentieux. La rédaction de ces conventions se caractérise par une complexité croissante, intégrant des seuils de déclenchement, des franchises, des plafonds d’indemnisation et des clauses de direction du procès. L’acquéreur, pensant être couvert par un mécanisme d’indemnisation automatique, se heurte souvent aux conditions formelles et procédurales strictes posées par la convention. Le cédant, de son côté, scrute le moindre manquement de son cocontractant pour s’exonérer de son obligation de garantie.

La jurisprudence récente des cours d’appel illustre la rigueur avec laquelle les juges du fond apprécient les conditions d’activation de ces garanties. Trois arrêts rendus entre janvier 2025 et février 2026 mettent en lumière les obstacles auxquels s’exposent les cessionnaires lors de la mise en jeu de la garantie. Il apparaît que la seule matérialité d’une perte financière ne suffit pas à asseoir le droit à indemnisation. Les juridictions subordonnent la condamnation du garant à la démonstration d’un préjudice certain et au respect scrupuleux des procédures contractuelles de gestion des litiges tiers. De plus, la frontière entre l’action en exécution de la garantie et l’action en responsabilité délictuelle pour dol suscite des interrogations sur la possibilité de contourner les limitations conventionnelles de responsabilité.

Il convient d’analyser la jurisprudence récente pour comprendre que l’effectivité de la garantie d’actif et de passif repose d’abord sur le strict respect de ses conditions formelles et procédurales (I), avant de s’inscrire dans une articulation délicate avec la responsabilité extracontractuelle pour vice du consentement (II).

I – Le strict respect des conditions formelles et procédurales de la garantie

La garantie d’actif et de passif n’est pas une assurance tout risque bénéficiant d’un déclenchement automatique. La jurisprudence rappelle avec constance que le cessionnaire supporte la charge d’une double preuve : celle de la certitude du préjudice (A) et celle du respect de la clause de direction du procès, dont la violation emporte des conséquences radicales (B).

A – L’exigence probatoire pesant sur le cessionnaire

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Dans le cadre d’une garantie d’actif et de passif, le cessionnaire doit démontrer que la perte invoquée constitue un préjudice indemnisable au sens strict de la convention. Cette preuve ne se déduit pas de la seule constatation comptable d’une charge ou de la mise en jeu préalable d’une contre-garantie bancaire (garantie à première demande).

La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 14 janvier 2025, a eu l’occasion de statuer sur le niveau d’exigence probatoire requis. Dans cette affaire, le cessionnaire avait actionné la garantie à première demande souscrite auprès d’un établissement bancaire pour sécuriser la garantie d’actif et de passif. Il réclamait ensuite la conservation des fonds au titre du paiement d’une facture de remise commerciale et d’honoraires d’avocats. Le cessionnaire se prévalait d’une attestation de ses commissaires aux comptes produite dans le cadre de la garantie bancaire pour affirmer l’existence du passif.

La juridiction rejette cette argumentation en distinguant fermement l’autonomie de la garantie à première demande des conditions de fond de la garantie d’actif et de passif. La cour relève que « si une réclamation existe et qu’elle est attestée par la commissaire aux comptes dans le cadre de la garantie à première demande, il est impossible de savoir si elle est fondée dans le cadre de la garantie d’actif et de passif en l’absence de production de facture » (CA Montpellier, 14 janv. 2025, n° 21/02663).

Cette solution rappelle que la validation comptable d’une provision ou l’attestation d’un commissaire aux comptes ne vaut pas preuve juridique de l’obligation au paiement vis-à-vis d’un tiers. L’indemnisation suppose la production des justificatifs intrinsèques de la dette (factures, décisions de justice exécutoires, avis de mise en recouvrement). Le juge se livre à une analyse concrète de la matérialité de la charge.

Dans le même arrêt, la cour refuse d’indemniser les honoraires de défense engagés pour un contentieux n’ayant occasionné aucune condamnation de la société cible. La juridiction énonce que « seuls les honoraires d’avocat exposés pour un litige ayant causé un dommage générant un préjudice sont indemnisables » (CA Montpellier, 14 janv. 2025, n° 21/02663). En d’autres termes, les frais de conseil constituent un accessoire du préjudice principal et ne sauraient fonder une réclamation autonome si le risque s’est dissipé sans perte pour la société.

B – La force obligatoire de la clause de direction du procès

Au-delà de la matérialité du dommage, les conventions de garantie d’actif et de passif encadrent strictement la gestion des réclamations émanant de tiers (administration fiscale, URSSAF, anciens salariés, partenaires commerciaux). La clause dite de direction du procès ou conduite de la procédure impose au cessionnaire de notifier le litige au garant et de l’associer à la stratégie de défense, voire de lui en abandonner la maîtrise. L’objectif est double : préserver les intérêts financiers du garant, ultime débiteur de la condamnation, et éviter toute collusion ou passivité coupable du cessionnaire.

La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 novembre 2025, tire les conséquences rigoureuses du non-respect de cette clause. Un cessionnaire sollicitait la garantie du cédant à la suite d’un litige initié par un partenaire commercial contestant la validité de tests réalisés par la société cible avant la cession. Le cessionnaire avait informé le cédant du litige de manière tardive et, surtout, avait participé à des négociations avec le tiers au cours desquelles il avait reconnu la défaillance de sa filiale, sans l’accord préalable du garant.

La cour relève que la convention prévoyait que « le cessionnaire devra proposer aux cédants la possibilité de conduire, directement ou par l’intermédiaire de ses conseils, au nom de la société [cible] chacune des actions et procédures qui seraient éventuellement engagées à son encontre par un tiers au mieux des intérêts de la société » (CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528). Le cessionnaire argumentait que le garant, ayant contesté le principe de sa garantie, avait implicitement renoncé au bénéfice de cette clause de direction. Les magistrats balaient cet argument en affirmant que « la contestation par les cédants de la mise en jeu de la garantie n’emporte pas nécessairement renonciation à participer à la direction du litige ».

Les juges sanctionnent l’attitude du cessionnaire qui, en omettant de proposer la direction du litige et en admettant la responsabilité de la société absorbée, a aggravé le risque et privé les cédants « de la possibilité de limiter ou réduire le montant du dommage ». La sanction est la déchéance de la garantie sur ce chef de préjudice. La cour conclut que « les conditions de mise en oeuvre de la garantie n’étant pas réunies, il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société [cessionnaire] de l’ensemble de ses demandes » (CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528). Cette jurisprudence invite les praticiens à une prudence extrême lors de la survenance d’un litige post-cession. La préservation du droit à l’indemnisation prime sur la tentation de transiger rapidement avec le tiers.

II – L’articulation de la garantie avec la responsabilité extracontractuelle

Lorsque les limitations conventionnelles (franchise, seuil de déclenchement, durée de survie, plafond d’indemnisation) menacent d’amputer la réparation espérée, le cessionnaire cherche souvent à se tourner vers le droit commun de la responsabilité civile. Le dol (article 1137 du code civil) offre la possibilité d’obtenir la nullité de la cession ou des dommages-intérêts intégraux. L’articulation entre l’action en garantie et l’action pour dol nécessite de s’interroger sur l’indépendance des fondements (A) et sur l’appréciation stricte de la réticence dolosive (B).

A – La délimitation conventionnelle entre garantie et dol

Les rédacteurs d’actes s’efforcent d’organiser l’exclusivité de la garantie d’actif et de passif pour circonscrire le risque financier du cédant. L’insertion de clauses de non-cumul vise à forcer le cessionnaire à choisir son fondement juridique et à éviter un contournement des plafonds par la voie extracontractuelle.

La cour d’appel de Rennes, dans une décision rendue le 3 février 2026, s’est penchée sur l’application d’une clause stipulant que « Chaque fois que la responsabilité du garant sera, à raison d’un même fait, doublement mis en cause, d’une part, sur le fondement des garanties consenties […] et d’autre part, sur un tout autre fondement […], toute action fondée sur les garanties susvisées sera écartée au profit de l’action engagée sur l’autre fondement qui prévaudra » (CA Rennes, 3 fév. 2026, n° 25/01400).

Dans cette affaire, le cessionnaire poursuivait le garant à la fois sur le fondement de la garantie d’actif et de passif pour obtenir le montant plafonné, et sur la responsabilité délictuelle pour dol afin d’obtenir l’indemnisation du préjudice excédant ce plafond. Face à ce cumul fondé sur les mêmes faits (dissimulation prétendue de la perte d’un client et de la démission d’un cadre), la cour fait une stricte application de la convention. Elle juge que « pour ces mêmes faits, les garants sont doublement mis en cause à titre principal de sorte qu’il convient d’écarter l’action fondée sur la garantie d’actif et de passif et de n’étudier que l’action fondée sur le dol conformément à l’article 5.2.2 ».

L’enseignement est double. D’une part, la validité des clauses de renonciation ou d’option exclusive est reconnue, y compris lorsque l’autre fondement est d’ordre délictuel. D’autre part, le choix d’invoquer le dol par le cessionnaire est un pari risqué. En optant pour l’action extracontractuelle, l’acquéreur renonce au bénéfice de la garantie objective et accepte de se soumettre à la charge de la preuve, nettement plus exigeante, du vice du consentement.

B – L’appréciation stricte de la réticence dolosive

S’étant vu privé de son action contractuelle en garantie par le jeu de la clause de non-cumul, le cessionnaire devait démontrer l’existence d’une réticence dolosive au sens de l’article 1137 du code civil. Il soutenait que les garants lui avaient dissimulé l’intention de la responsable d’exploitation de quitter son poste et la volonté du client principal de mettre un terme aux contrats d’entretien.

La cour d’appel de Rennes rappelle les éléments constitutifs du dol : l’existence d’actes positifs de tromperie ou d’une réticence, l’intention de tromper et le caractère déterminant de l’erreur provoquée sur le consentement. L’analyse des juges se révèle particulièrement pragmatique face aux réalités de la vie des affaires. S’agissant du départ de la salariée, la cour relève que la mention dans l’acte de cession selon laquelle le contrat de travail se poursuivrait « signifie simplement que le contrat n’était pas rompu et se poursuivrait après la cession. Il n’est pas discuté que Mme [I] était libre, ensuite, de choisir de rester ou de partir ».

Surtout, la juridiction impose au cessionnaire de démontrer le caractère déterminant de l’information prétendument celée. Le repreneur d’entreprise est un professionnel qui doit apprécier le risque inhérent à toute exploitation. La cour souligne que « la société [cessionnaire] qui ne pouvait ignorer la part d’aléa importante résultant de l’exécution de tout contrat de travail, ne rapporte par la preuve que l’information d’une intention […] de demander une rupture conventionnelle à une date indéterminée, fut déterminante de son consentement ».

Le même raisonnement est tenu concernant la rupture des relations commerciales par le client historique. La cour observe que le cessionnaire connaissait les pratiques d’appels d’offres triennaux du client et ajoute que le courriel de résiliation reprochait au cessionnaire des « prestations convenables et conformes » détériorées après la reprise. Les juges concluent qu’« il n’est pas établi que la dénonciation non motivée des contrats […] fut une information déterminante du consentement » (CA Rennes, 3 fév. 2026, n° 25/01400). L’action pour dol est donc logiquement rejetée.

Le praticien retiendra que le droit commun des contrats n’est pas une bouée de sauvetage systématique pour pallier les insuffisances d’une garantie d’actif et de passif. Le juge refuse de transformer l’aléa économique normal inhérent à la transmission d’une entreprise en un vice du consentement imputable au cédant. Le sort du contentieux de l’acquisition réside, plus que jamais, dans la finesse de la rédaction contractuelle et la rigueur du suivi procédural lors des phases post-closing.