L’ordonnance du Conseil d’État du 5 mai 2026 ayant suspendu l’instruction du ministre de la Justice du 13 mars 2026 a remis sur le devant de la scène un sujet souvent ignoré du droit des affaires : le régime des permissions de sortir des personnes détenues. Pour un dirigeant condamné à une peine d’emprisonnement ferme, ces mesures peuvent constituer un instrument essentiel de continuité de l’entreprise. Elles permettent, dans des cas circonscrits, la signature d’un acte, la tenue d’une assemblée, la rencontre avec un partenaire stratégique ou un déplacement utile à la défense des actifs. Le présent article explore l’articulation entre la situation pénitentiaire du dirigeant et la gouvernance de l’entreprise, en s’appuyant sur le régime du code de procédure pénale et sur la jurisprudence récente du Conseil d’État. L’étude approfondie de l’ordonnance du 5 mai 2026 et du régime des permissions de sortir au sens du droit pénitentiaire est consacrée dans une analyse détaillée des permissions de sortir publiée sur le site pénal du cabinet.
I. La permission de sortir comme outil de gouvernance pendant l’exécution d’une peine
A. Les finalités prévues par le code de procédure pénale et leur lecture en droit des affaires
Aux termes de l’article 723-3 du code de procédure pénale, la permission de sortir « a pour objet de préparer la réinsertion professionnelle ou sociale du condamné, de maintenir ses liens familiaux ou de lui permettre d’accomplir une obligation exigeant sa présence ». Pour un dirigeant détenu, la troisième finalité a une portée pratique réelle. La signature d’un acte authentique, la convocation d’une assemblée générale extraordinaire devant notaire, la défense d’une procédure devant le tribunal de commerce ou la finalisation d’une cession de fonds de commerce, peuvent justifier, dans des conditions strictes, une demande motivée. Le juge de l’application des peines apprécie souverainement la pertinence du motif au regard du profil du condamné, de la durée de la peine et des garanties offertes.
La condition essentielle reste l’individualisation. La permission n’est jamais accordée par principe au dirigeant en raison de sa fonction. Elle l’est en raison du dossier qu’il présente, des engagements qu’il prend et de la cohérence du projet. Sur ce point, la décision du 5 mai 2026 confirme une logique fondamentale : le code n’autorise pas l’autorité administrative à exclure, par voie de circulaire, des mesures expressément ouvertes par la loi. Pour le dirigeant détenu, cette grille de lecture renforce la nécessité d’une demande structurée, accompagnée d’éléments précis sur l’objet, le déroulement et les garanties de la sortie.
B. La distinction avec l’aménagement de peine sous bracelet électronique
La permission de sortir n’est pas un aménagement de peine au sens strict. Elle s’inscrit dans une démarche probatoire et préparatoire. À l’inverse, l’aménagement de peine — semi-liberté, placement à l’extérieur, détention à domicile sous surveillance électronique — modifie les modalités d’exécution de la peine elle-même. La distinction emporte des conséquences pratiques pour la gouvernance d’une entreprise : un dirigeant condamné à une peine courte qui obtient un aménagement ab initio peut, en pratique, continuer d’exercer son mandat social en respectant les obligations posées par le juge ; un dirigeant détenu qui obtient une simple permission de sortir ne peut accomplir, durant la sortie, que les actes prévus par la mesure. Cet enchaînement entre permission, semi-liberté et libération conditionnelle a été détaillé dans notre analyse globale du cautionnement du dirigeant et de la disproportion en jurisprudence 2024-2026, où l’enjeu post-sentenciel est traité dans une perspective patrimoniale.
C. La portée pratique de l’ordonnance du 5 mai 2026
L’ordonnance du juge des référés du Conseil d’État du 5 mai 2026 a suspendu l’instruction qui avait pour effet d’écarter, par principe, les permissions de sortir à finalité culturelle ou sportive. Elle ne porte pas, par elle-même, sur les permissions de sortir à finalité professionnelle. Elle confirme cependant un principe transposable : le ministre, en sa qualité de chef de service, ne peut écarter par voie de circulaire des mesures ouvertes par la loi. Ce principe, déjà énoncé par le Conseil d’État dans sa décision du 19 mai 2025, n° 502367, sur les activités « ludiques » (lien : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000051630864), a vocation à régir l’ensemble du contentieux relatif aux instructions ministérielles touchant à l’organisation des permissions. Pour les dirigeants détenus, il garantit qu’une politique générale ne peut, à elle seule, faire obstacle à un examen individualisé.
II. L’impact sur le mandat social et l’organisation de l’entreprise
A. La continuité du mandat social et les peines complémentaires
L’incarcération d’un dirigeant ne suspend pas, en elle-même, son mandat social. Le dirigeant demeure investi de ses pouvoirs jusqu’à révocation, démission ou échéance, sauf condamnation à une peine complémentaire d’interdiction de gérer (article 131-27 du code pénal) ou de faillite personnelle (articles L. 653-1 et suivants du code de commerce). La pratique impose, néanmoins, de définir une organisation transitoire. Un président de SAS ou un gérant de SARL doit, en cas d’incarcération, désigner un mandataire ad hoc, se faire représenter par un associé ou prévoir une suppléance statutaire. Le dispositif statutaire éventuellement préexistant joue un rôle décisif. Lorsqu’il est lacunaire, une régularisation peut s’imposer dès la condamnation. Cette mécanique a été abordée à propos de la démission du gérant de SARL et du président de SAS, des conditions, formalités et opposabilité, publication récente du cabinet.
B. La gestion des actes courants et des décisions stratégiques
Lorsqu’un dirigeant est détenu, certains actes peuvent être délégués à un mandataire : la gestion courante, la signature de contrats récurrents, la représentation devant l’administration. D’autres décisions, en revanche, supposent l’intervention personnelle du dirigeant : approbation des comptes en assemblée, modification statutaire, opérations sur le capital, cession ou acquisition de titres significatifs, signature d’un acte notarié. Pour ces hypothèses, la permission de sortir prévue à l’article 723-3 du code de procédure pénale ouvre une voie limitée mais réelle. Elle suppose une demande dûment justifiée et anticipée, accompagnée d’attestations du conseil ou du notaire concerné, d’un projet d’acte et, le cas échéant, du calendrier procédural. La demande peut être présentée par le dirigeant lui-même, son avocat pénaliste, ou via le service pénitentiaire d’insertion et de probation.
C. Le rapport au registre du commerce et à l’information des associés
Le dirigeant détenu reste tenu, par ailleurs, à des obligations d’information à l’égard du registre du commerce et des sociétés et de ses associés. Toute évolution de la situation (mise en place d’un mandataire ad hoc, désignation d’un suppléant, modification temporaire de l’organe de représentation) doit être déclarée et publiée selon les règles applicables. La méconnaissance de ces obligations expose à la fois la société à des sanctions et le dirigeant à des poursuites complémentaires en cas de survenance de difficultés économiques. Sur la cohérence des obligations déclaratives et des règles de représentation, l’analyse combinée publiée dans la note consacrée à la garantie autonome à première demande, sa distinction du cautionnement et l’appel abusif éclaire les enjeux de gouvernance et de représentation au sein d’une société soumise à un risque de défaillance.
III. La protection du patrimoine professionnel et personnel
A. La confiscation et l’exécution provisoire
Une condamnation pénale s’accompagne fréquemment d’une mesure de confiscation, totale ou partielle, sur les biens du dirigeant et de la société. La confiscation peut porter sur le produit de l’infraction, sur l’objet ou sur l’instrument de l’infraction, en application de l’article 131-21 du code pénal. La permission de sortir ne suspend pas la confiscation. Elle peut, en revanche, permettre au dirigeant détenu de préparer, avec son avocat, une stratégie de contestation du périmètre de la confiscation. La précision du dossier joue ici un rôle déterminant : preuve de l’origine licite des biens, démonstration de l’absence de lien avec l’infraction, éventuelle appartenance à un tiers de bonne foi. Dans la perspective patrimoniale, l’avocat pénaliste et l’avocat d’affaires coordonnent leurs actions pour préserver la cohérence de la défense.
B. L’évaluation des actifs et la défense des intérêts de l’entreprise
Lorsqu’une procédure collective est ouverte, ou paraît imminente, l’incarcération du dirigeant complique singulièrement la défense des intérêts de l’entreprise. La permission de sortir peut s’avérer utile, dans des cas précis, pour participer à une audience devant le tribunal de commerce, signer un mandat de gestion ou rencontrer un repreneur potentiel. La demande doit, dans ce cas, démontrer la nécessité d’une présence personnelle, l’impossibilité d’une représentation efficace, et les garanties prises pour le retour à l’établissement. La règle de la réintégration (article 712-17 du code de procédure pénale) demeure cardinale : la chambre criminelle a rappelé, dans son arrêt du 1er octobre 2019, n° 19-84.236, publié au Bulletin (lien : https://www.courdecassation.fr/decision/5fca664d48c4fb4f635a7420), que « la délivrance et, par voie de conséquence, l’exécution d’un mandat d’amener ou d’arrêt prévues par l’article 712-17 du code de procédure pénale sont réservées aux manquements à l’une des obligations que comportent les mesures énumérées aux articles 712-18 à 712-20 dudit code, le juge de l’application des peines ayant la faculté, conformément à l’article D. 49-20 du même code, de faire diffuser une note de recherche dans l’hypothèse où une personne condamnée, qui a bénéficié d’une permission de sortir, n’a pas réintégré l’établissement pénitentiaire où il était incarcéré ». Le défaut de réintégration produit ainsi des conséquences pénales et procédurales immédiates, dont la portée doit être anticipée.
C. La sauvegarde des relations commerciales
Au-delà des actes formels, l’entreprise peut subir, du fait de l’incarcération du dirigeant, une dégradation de ses relations commerciales. Banques, fournisseurs, clients institutionnels et co-contractants peuvent revoir leur appréciation du risque. La transparence avec les partenaires, opérée dans le respect du secret de l’instruction et de la présomption d’innocence ou des règles propres à la condamnation prononcée, est généralement préférable au silence. Une permission de sortir bien préparée peut servir à rencontrer un partenaire stratégique, signer un avenant indispensable ou présenter un plan de continuation. Cette dimension relationnelle, ignorée par le seul prisme pénal, est essentielle à la pérennité de la structure.
IV. La stratégie de défense et l’accompagnement du dirigeant
A. La construction d’un dossier de permission de sortir cohérent
Le dossier d’un dirigeant détenu sollicitant une permission de sortir suit les règles ordinaires : il doit être structuré, documenté, et parfaitement justifié. À la différence d’un détenu lambda, le dirigeant peut produire des pièces propres à la conduite de l’entreprise : convocation officielle d’assemblée générale, projet d’acte rédigé par le notaire, calendrier procédural devant le tribunal de commerce, courrier d’un partenaire bancaire, attestation d’un conseil. Ces éléments démontrent l’objet précis de la sortie, sa finalité utile et le caractère ponctuel de la demande. Le rapport du service pénitentiaire d’insertion et de probation, qui apprécie les garanties d’exécution, intègre ces documents pour conclure à la viabilité du projet.
B. L’articulation pénale et administrative
Lorsqu’une demande est refusée, ou lorsqu’une instruction ministérielle générale paraît susceptible d’entraver l’octroi des permissions, la stratégie doit combiner les voies pénales et administratives. L’appel devant la chambre de l’application des peines de la cour d’appel reste l’instrument principal en cas de refus du juge de l’application des peines. Le contentieux administratif demeure ouvert, en parallèle, lorsqu’une circulaire ou une note de l’administration pénitentiaire excède le cadre légal. L’ordonnance du 5 mai 2026 illustre la portée de cette voie pour des intérêts collectifs ; la même logique peut, dans une moindre mesure, être mobilisée pour des intérêts individuels ou catégoriels. Elle suppose toutefois une fine maîtrise des conditions d’urgence et d’atteinte grave et manifestement illégale exigées par l’article L. 521-2 du code de justice administrative.
C. La coordination entre l’avocat pénaliste et l’avocat d’affaires
Pour le dirigeant détenu, la coordination entre l’avocat pénaliste, qui suit l’exécution de la peine, et l’avocat d’affaires, qui pilote la gouvernance et le patrimoine de l’entreprise, est centrale. Les calendriers se croisent : l’audience devant le juge de l’application des peines, l’assemblée générale, l’audience devant le tribunal de commerce, la signature d’un acte notarié. Le rythme procédural pénal et le rythme procédural commercial doivent être ajustés. Une demande de permission de sortir peut être conditionnée à un calendrier précis, qu’il convient de protéger des aléas. Le dirigeant qui prépare cette articulation à froid, dès le prononcé de la peine, est mieux armé que celui qui la subit dans l’urgence.
V. Synthèse opérationnelle pour le dirigeant et son entreprise
L’ordonnance du Conseil d’État du 5 mai 2026 confirme que le régime des permissions de sortir, prévu par les articles 712-5 et 723-3 du code de procédure pénale, ne peut être écarté par voie d’instruction ministérielle. Pour le dirigeant condamné, ce rappel produit deux effets concrets. Premièrement, il sécurise un instrument utile à la continuité du mandat social et à la sauvegarde du patrimoine professionnel. Deuxièmement, il rappelle que toute pratique administrative générale qui contredit la loi peut être contestée. La défense du dirigeant repose, plus largement, sur une coordination entre la stratégie pénale, la stratégie de gouvernance et la stratégie patrimoniale. La permission de sortir est, dans cet ensemble, une pièce limitée mais utile.
Au plan pratique, le dirigeant détenu — ou son avocat — doit anticiper les besoins de signature et de présence personnelle, identifier le calendrier procédural, structurer le dossier de demande et prévoir les pièces probantes. La permission s’inscrit dans une logique de réinsertion progressive et de préservation des actifs. Le défaut de réintégration anéantirait, à lui seul, l’ensemble de la stratégie : il faut le prévenir avec rigueur. Pour ces enjeux à forte technicité, l’accompagnement par un avocat expérimenté en droit pénal, en droit des affaires et en procédure civile s’impose.
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Références
Code pénal : article 131-21 ; article 131-27 ; article 132-44 ; article 132-45.
Code de procédure pénale : article 712-5 (LEGIARTI000038313851) ; article 712-17 (LEGIARTI000039279132) ; article 723-3 (LEGIARTI000038313834) ; article 723-4 (LEGIARTI000029371030) ; article 723-6 (LEGIARTI000006578009) ; article D. 49-20 (LEGIARTI000006515073).
Code de commerce : articles L. 653-1 et suivants.
Code de justice administrative : article L. 521-2.
Jurisprudence administrative :
– Conseil d’État, 10ᵉ-9ᵉ chambres réunies, 19 mai 2025, n° 502367, OIP-SF et autres : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000051630864.
– Conseil d’État, juge des référés, 5 mai 2026, OIP-SF et autres (suspension de l’instruction du 13 mars 2026 du ministre de la Justice). PDF officiel : https://oip.org/wp-content/uploads/2026/05/ordonnance-ce-permissions-de-sortir-sf-oip-et-autres.pdf.
Jurisprudence judiciaire :
– Cass. crim., 1er octobre 2019, n° 19-84.236, publié au Bulletin : https://www.courdecassation.fr/decision/5fca664d48c4fb4f635a7420.
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