Par un arrêt rendu le 7 décembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé l’interprétation de la directive 93/37/CEE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux. Saisie d’une question préjudicielle par une juridiction administrative italienne, la Cour a dû se prononcer sur la compatibilité avec le droit communautaire d’une législation nationale en matière d’urbanisme permettant la réalisation d’ouvrages d’équipement par un aménageur privé en déduction de contributions normalement dues.

En l’espèce, une commune avait approuvé un programme de travaux incluant la construction d’un nouveau théâtre. Ce dernier devait être édifié dans le cadre d’une vaste opération de lotissement menée par un opérateur privé. Une convention prévoyait que le lotisseur réaliserait l’enveloppe extérieure du bâtiment en sa qualité d’ouvrage d’équipement secondaire. Cette réalisation venait en déduction du montant des contributions d’urbanisme dues par le lotisseur à la commune. Des organisations professionnelles d’architectes ont contesté cette décision devant la juridiction administrative, estimant qu’une telle opération constituait un marché public de travaux attribué en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par la directive. La juridiction de renvoi, constatant la conformité de l’opération au droit national mais doutant de sa compatibilité avec le droit communautaire, a interrogé la Cour de justice.

La question posée à la Cour était de savoir si une législation nationale en matière d’urbanisme, qui autorise le titulaire d’un permis de construire ou d’un plan de lotissement à réaliser directement des ouvrages d’équipement en contrepartie d’une exonération totale ou partielle de la contribution d’urbanisme, est contraire à la directive 93/37/CEE lorsque la valeur de ces ouvrages dépasse le seuil communautaire.

La Cour de justice répond par l’affirmative, considérant qu’une telle opération doit être qualifiée de marché public de travaux au sens de la directive. Elle estime que la législation nationale s’oppose à la directive dès lors qu’elle permet de soustraire une telle opération aux procédures de passation qu’elle impose.

La solution retenue par la Cour de justice repose sur une qualification extensive de la notion de marché public de travaux, qui met en lumière la primauté de la finalité du droit communautaire sur les particularismes des législations nationales. Il convient ainsi d’analyser l’assimilation de l’opération d’aménagement à un marché public de travaux (I), avant d’étudier la portée de cette solution qui affirme la prééminence du droit de la commande publique (II).

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I. L’assimilation de l’opération d’aménagement à un marché public de travaux

Pour soumettre l’opération litigieuse au champ d’application de la directive 93/37/CEE, la Cour de justice a procédé à une analyse méthodique des critères de définition du marché public. Elle a ainsi reconnu l’existence d’un contrat à titre onéreux (A) portant sur un ouvrage répondant aux besoins d’un pouvoir adjudicateur (B).

A. La reconnaissance des éléments constitutifs du contrat à titre onéreux

La Cour examine en premier lieu si les éléments formels d’un marché public, tels que prévus à l’article 1er, sous a), de la directive, sont réunis. Cette disposition définit le marché public de travaux comme un « contrat à titre onéreux, conclu par écrit entre, d’une part, un entrepreneur et, d’autre part, un pouvoir adjudicateur ». La Cour confirme que la commune est bien un pouvoir adjudicateur et que la convention de lotissement matérialise l’accord écrit. Elle s’attarde surtout sur l’existence d’un véritable contrat et sur son caractère onéreux.

D’une part, la Cour écarte l’argument selon lequel l’absence de choix du cocontractant par l’administration ferait obstacle à la qualification de contrat. Le fait que le lotisseur soit nécessairement le propriétaire des terrains n’exclut pas le caractère contractuel du rapport, dès lors que « c’est la convention de lotissement conclue entre eux qui détermine les ouvrages d’équipement que le lotisseur doit à chaque fois réaliser ainsi que les conditions y afférentes ». Le consentement des parties porte bien sur des obligations réciproques définies dans un cadre conventionnel, peu important que l’identité d’une des parties soit déterminée par la loi.

D’autre part, et de manière décisive, la Cour retient le caractère onéreux de l’opération. La contre-prestation du pouvoir adjudicateur ne consiste pas en un versement d’une somme d’argent, mais en une renonciation à percevoir une créance, en l’occurrence la contribution aux charges d’équipement. En acceptant la réalisation des ouvrages, l’administration communale renonce au recouvrement du montant dû. Comme le précise la Cour, « le caractère onéreux du contrat se réfère à la contre-prestation à laquelle procède l’autorité publique concernée en raison de la réalisation des ouvrages ». L’avantage économique accordé au lotisseur, sous la forme d’une déduction fiscale, constitue bien la contrepartie de la construction de l’ouvrage public.

B. L’identification d’un ouvrage répondant aux besoins d’un pouvoir adjudicateur

Au-delà des aspects formels, la Cour de justice s’assure que l’objet même de l’opération relève de la directive. Conformément à l’article 1er, sous c), un marché de travaux peut porter sur la réalisation d’un « ouvrage », défini comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

En l’espèce, la construction de l’enveloppe extérieure d’un théâtre, infrastructure destinée à une fonction culturelle, constitue sans équivoque un ouvrage au sens de la directive. La Cour souligne que de tels équipements sont « tout à fait susceptibles de constituer des travaux publics en raison, d’une part, de leurs qualités fonctionnelles propres à satisfaire les exigences d’équipement qui vont au-delà du simple habitat individuel et, d’autre part, du fait que l’administration compétente en a la maîtrise ». L’affectation publique de l’ouvrage est donc un critère déterminant.

En qualifiant ainsi l’opération, la Cour adopte une approche finaliste. Elle s’attache à l’objectif de la directive, qui est « d’éliminer les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux en vue d’ouvrir ces marchés à une concurrence effective ». Peu importe la qualification de l’opération en droit interne ; dès lors qu’un pouvoir adjudicateur cherche à se procurer un ouvrage par l’intermédiaire d’un tiers moyennant une contrepartie économique, les règles de concurrence doivent s’appliquer. Cette interprétation large de la notion de marché public emporte des conséquences significatives sur les pratiques d’urbanisme.

II. La portée de la solution : l’affirmation de la primauté du droit communautaire de la commande publique

En faisant prévaloir la définition communautaire du marché public de travaux, la Cour de justice consacre la suprématie des objectifs de la directive sur les logiques propres au droit national de l’urbanisme. Cette décision conduit au dépassement des qualifications internes (A) et impose de nouvelles obligations aux pouvoirs adjudicateurs (B).

A. Le dépassement des qualifications et finalités du droit national de l’urbanisme

La principale défense des autorités nationales consistait à soutenir que l’opération relevait exclusivement du droit de l’urbanisme, domaine distinct de celui des marchés publics. La Cour rejette fermement cette argumentation en affirmant que « la circonstance que la disposition de droit national prévoyant la réalisation directe des ouvrages d’équipement fait partie d’un ensemble de règles en matière d’urbanisme ayant des caractéristiques propres et poursuivant une finalité spécifique, distincte de celle de la directive, ne suffit pas pour exclure la réalisation directe du champ d’application de la directive ».

Cette affirmation est fondamentale car elle refuse de laisser les États membres créer des catégories juridiques nationales dont l’effet serait de contourner les exigences du droit communautaire. La Cour effectue un contrôle de la réalité économique et fonctionnelle de l’opération. Ce qui importe n’est pas l’étiquette juridique nationale (« convention d’aménagement ») mais la substance de l’accord : un pouvoir public obtient la réalisation d’un ouvrage dont il a besoin en échange d’un avantage économique. Cette approche pragmatique garantit l’effet utile de la directive et empêche que des montages, même légaux au regard du droit interne, ne vident de leur substance les règles de mise en concurrence.

La solution consacre ainsi la force expansive du droit de la commande publique, qui pénètre des domaines traditionnellement régis par des logiques différentes, comme l’aménagement du territoire. Le droit de l’urbanisme ne peut servir de prétexte pour déroger à des principes fondamentaux du marché intérieur.

B. Les obligations nouvelles pesant sur les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d’opérations d’urbanisme

La conséquence directe de cette jurisprudence est d’imposer aux pouvoirs adjudicateurs le respect des procédures de publicité et de mise en concurrence pour des opérations qu’ils considéraient jusqu’alors comme de simples transactions d’urbanisme. La Cour précise toutefois que l’application de la directive n’implique pas nécessairement que l’administration doive passer elle-même le marché.

Dans une perspective pragmatique, elle offre une alternative : « L’effet utile de celle-ci serait tout aussi observé si la législation nationale permettait à l’administration communale d’obliger le lotisseur titulaire du permis, par les accords qu’elle conclut avec lui, de réaliser les ouvrages convenus en recourant aux procédures prévues par la directive ». Autrement dit, le pouvoir adjudicateur peut déléguer l’organisation de la procédure de mise en concurrence à l’opérateur privé. Ce dernier agirait alors comme un mandataire de la personne publique, chargé de respecter pour son compte les obligations de la directive.

Cette précision est essentielle car elle offre une voie pour concilier les objectifs du droit de l’urbanisme et ceux du droit de la commande publique. Si un aménageur privé doit réaliser un équipement public, il devra le faire non pas en choisissant discrétionnairement ses constructeurs, mais en organisant lui-même une procédure de sélection transparente et ouverte à la concurrence européenne. La charge de la procédure est transférée, mais l’objectif de la directive est atteint. La solution impose donc une révision profonde des pratiques d’aménagement concerté, en soumettant la construction des équipements publics à une discipline concurrentielle dont ils étaient auparavant exemptés.