L’action en concurrence déloyale commise lors de la passation de contrats publics : compétence juridictionnelle judiciaire, avantage concurrentiel indu et pouvoir d’injonction sous l’article 1240 du Code civil

I. La compétence du juge judiciaire face aux manquements déloyaux commis dans la commande publique

A. La délimitation prétorienne de la compétence consulaire au regard du principe de séparation des pouvoirs

La participation des entreprises privées aux procédures de commande publique suscite des tensions contentieuses majeures entre candidats évincés et attributaires désignés. Les soumissionnaires déploient désormais de nouvelles stratégies procédurales pour contester les manœuvres déloyales déployées par leurs compétiteurs lors des appels d’offres. La dualité juridictionnelle française impose traditionnellement une stricte répartition des compétences entre les ordres administratif et judiciaire pour trancher ces différends. Ce principe fondamental de séparation des pouvoirs trouve son assise historique dans la Loi des 16-24 août 1790. Cette règle républicaine cardinale a ensuite été consolidée par le célèbre Décret du 16 fructidor an III. Dès lors, les juridictions administratives conservent une compétence exclusive pour statuer sur la validité et l’annulation des contrats conclus par les personnes publiques.

Or, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a clarifié les frontières de cette compétence dans une remarquable série d’arrêts. La haute juridiction a rendu le 25 juin 2025 une trilogie prétorienne décisive relative aux marchés d’exploitation de centres aquatiques publics. L’arrêt de principe Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905 a posé une règle de portée générale. La Cour juge qu’« une action en concurrence déloyale exercée entre deux personnes de droit privé relève du juge judiciaire » sans équivoque. Cette attribution s’applique « même si les actes déloyaux ont eu lieu à l’occasion de la passation ou de l’exécution d’un contrat public ». En conséquence, la nature publique du marché attribué ne prive nullement les entreprises privées de leur for juridictionnel naturel devant le tribunal consulaire.

Cette solution protectrice du jeu loyal de la concurrence a été confirmée par l’arrêt jumeau Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.906. La haute cour censure les juges d’appel ayant décliné la compétence consulaire au profit de l’ordre administratif saisi des mêmes opérations litigieuses. Les magistrats de cassation confirment que le litige opposant deux sociétés commerciales rivales ressortit pleinement aux attributions de la juridiction de commerce. Cette compétence consulaire exclusive découle directement des dispositions d’ordre public énoncées à l’article L. 721-3 du Code de commerce. Le troisième volet de cette jurisprudence remarquable résulte de l’arrêt rendu sous le numéro Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-12.892. La Cour affirme solennellement que « s’agissant d’une action en concurrence déloyale entre deux sociétés commerciales, elle relevait de la compétence du tribunal de commerce ».

À cet égard, le critère déterminant de la compétence judiciaire réside dans l’objet même des prétentions indemnitaires articulées par la partie demanderesse. Le juge judiciaire ne peut valablement connaître du litige que si son appréciation ne préjuge pas de la légalité du contrat public. L’arrêt Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905 souligne expressément cette condition cardinale dans ses motifs adoptés. La Cour retient souverainement que « l’appréciation des demandes indemnitaires de la demanderesse n’impliquait pas pour le juge de se prononcer sur la régularité ». La cour consulaire n’a donc pas à scruter la procédure de passation pour mesurer les fautes personnelles commises entre compétiteurs économiques privés. Par ailleurs, cette autonomie probatoire consolide la liberté d’action des candidats évincés désireux d’obtenir une réparation pécuniaire auprès de leur rival déloyal.

Cette ligne jurisprudentielle constante est rigoureusement appliquée par les magistrats de la cour d’appel de Paris dans le contentieux économique contemporain. La juridiction parisienne a statué avec fermeté dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 1, 9 juillet 2025, n° 23/18378. La cour confirme l’aptitude légale du tribunal de commerce pour sanctionner les manœuvres déloyales d’un candidat sans porter atteinte au contrat administratif. Ce principe avait déjà été formulé avec une grande netteté dans la décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 1, 15 novembre 2023, n° 23/06761. L’arrêt rappelle qu’« il est également acquis que les actions en concurrence déloyale entre deux sociétés commerciales… sont de la compétence des tribunaux de commerce ». Dès lors, les juridictions consulaires demeurent pleinement légitimes pour réparer les conséquences dommageables d’actes anticoncurrentiels commis lors des candidatures publiques.

Cependant, la jurisprudence administrative et judiciaire délimite scrupuleusement les situations d’incompétence matérielle absolue pour préserver les prérogatives des personnes publiques. Lorsque le demandeur sollicite la suspension ou la résiliation effective de la convention administrative, le juge judiciaire doit se déclarer incompétent. Cette frontière impérative a été illustrée dans l’affaire jugée par la décision CA Paris, Pôle 1 – Chambre 2, 13 mars 2025, n° 24/20628. La cour retient que réclamer l’interruption des travaux publics délégués revient à paralyser la délégation de service public sans intervention de la collectivité. Une telle prétention « conduit à apprécier les conditions d’attribution de la délégation… ce qui n’entre pas dans le champ de compétence » consulaire. En conséquence, le demandeur doit limiter strictement ses conclusions à la responsabilité délictuelle entre professionnels sous l’article 1240 du Code civil.

B. Le pouvoir d’injonction et de cessation des agissements illicites sous astreinte pour les consultations futures

L’apport le plus spectaculaire des arrêts récents concerne l’étendue des pouvoirs de police civile reconnus au juge judiciaire envers les soumissionnaires. La Cour de cassation ne borne point l’office du juge du commerce à la simple allocation d’une indemnité pécuniaire réparatrice a posteriori. Le juge judiciaire peut désormais neutraliser directement les dérives comportementales des candidats pour l’ensemble des consultations publiques à venir. Cette avancée majeure découle de l’énoncé solennel posé par Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905. La Cour juge que « le juge judiciaire… est compétent pour ordonner à celle-ci la cessation pour l’avenir de ses agissements illicites ». Cette prérogative d’injonction s’exerce pleinement « quand bien même seraient-ils commis à l’occasion de la passation ou de l’exécution de contrats publics ».

Or, cette faculté d’injonction permet d’assortir l’interdiction prononcée d’une astreinte financière comminatoire particulièrement dissuasive pour l’opérateur en infraction. L’entreprise fautive peut ainsi se voir interdire de présenter des offres tarifaires minorées reposant sur une méconnaissance délibérée des règles applicables. L’arrêt Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.906 censure la cour d’appel qui refusait de statuer sur de telles interdictions. Le tribunal consulaire possède le pouvoir légal d’enjoindre à une société de ne plus soumettre d’offres irrégulières auprès des collectivités territoriales. Cette injonction judiciaire rétablit préventivement la loyauté indispensable des futures consultations sans interférer avec le choix souverain de l’acheteur public. À cet égard, la mesure comminatoire assure la pérennité d’une concurrence loyale et saine entre l’ensemble des acteurs économiques du secteur concerné.

Par ailleurs, le président du tribunal de commerce peut être saisi en référé pour faire cesser d’urgence un trouble manifestement illicite. Cette procédure d’injonction rapide trouve son fondement textuel direct dans les dispositions de l’article 873 du Code de procédure civile. Le magistrat consulaire des référés dispose du pouvoir souverain de prescrire des mesures conservatoires pour prévenir la survenance d’un dommage commercial imminent. Cette efficacité procédurale permet de stopper net les démarches déloyales d’un concurrent avant la clôture définitive d’une consultation publique en cours. La chambre commerciale a réaffirmé la puissance de ces pouvoirs d’injonction dans son arrêt Cass. com., 26 février 2025, n° 23-20.225. Dès lors, l’injonction consulaire sous astreinte constitue une arme redoutable entre les mains des praticiens confrontés à des manœuvres professionnelles déloyales.

À cet égard, l’action civile devant le juge commercial s’articule de manière complémentaire avec les voies de recours du droit administratif. Le candidat évincé peut parallèlement saisir le juge administratif d’un référé précontractuel pour contester les manquements de l’acheteur à la transparence. La Cour de cassation a examiné cette dialectique contentieuse dans son arrêt rendu sous le numéro Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-10.808. La décision énonce que « la prise en compte… de renseignements erronés relatifs aux ressources humaines… conditionnent la recevabilité de son offre ». Une telle méconnaissance substantielle « est de nature à caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats » concurrents. En conséquence, la tromperie sur les capacités réelles d’exécution vicie à la fois la procédure administrative et la loyauté commerciale interentreprises.

Or, le principe fondamental de la liberté du commerce protège la liberté des prix sous la réserve absolue de respecter la légalité. Chaque candidat à un marché public conserve le droit de calibrer librement son modèle économique pour remporter la consultation des acheteurs. La chambre commerciale rappelle régulièrement que la compétitivité tarifaire agressive ne constitue point en elle-même une faute civile ouvrant droit à indemnisation. La haute juridiction a consacré cette liberté fondamentale dans l’arrêt de principe Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-12.787. Les juges affirment qu’une concurrence tarifaire vive demeure pleinement licite tant qu’elle ne s’accompagne d’aucun artifice déloyal ou manœuvre illégitime. Dès lors, le juge judiciaire recherche scrupuleusement l’existence d’une infraction réglementaire positive ayant faussé le calcul du coût de revient soumissionné.

Par ailleurs, l’exercice de l’action en concurrence déloyale ne saurait dégénérer en une contestation déguisée des choix discrétionnaires de la puissance adjudicatrice. Le contrôle exercé par la juridiction consulaire se concentre exclusivement sur les agissements autonomes du compétiteur privé ayant violé les règles communes. Les magistrats vérifient que les manœuvres dénoncées émanent directement de l’entreprise poursuivie et non des spécifications imposées par le cahier des charges. Cette distinction rigoureuse a été rappelée dans l’arrêt rendu sous le numéro de pourvoi Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-12.892. La juridiction suprême veille à ce que l’action délictuelle ne perturbe point l’exécution paisible du service public confié à l’attributaire régulier. En conséquence, la responsabilité civile commerciale sanctionne uniquement le comportement anticoncurrentiel individuel sans déstabiliser l’action administrative générale de la collectivité.

II. La caractérisation de l’avantage concurrentiel indu et le régime d’indemnisation du préjudice commercial

A. L’affranchissement fautif des réglementations sociales ou techniques et l’atteinte à l’égalité des candidats

Le cœur de l’illicéité dans les marchés publics réside dans la violation délibérée des dispositions légales impératives régissant l’activité concernée. L’ensemble des procédures de passation est gouverné par le principe cardinal énoncé à l’article L. 3 du Code de la commande publique. Ce texte fondateur impose le respect strict de l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures de sélection concurrentielle. Lorsqu’un opérateur s’affranchit unilatéralement des contraintes légales, il rompt l’équilibre concurrentiel au détriment direct des soumissionnaires respectueux de la réglementation. L’action en concurrence déloyale trouve son assise juridique immuable dans l’obligation de réparer issue de l’article 1240 du Code civil. Cette responsabilité délictuelle sanctionne toute faute professionnelle ayant causé un préjudice économique selon les prescriptions de l’article 1241 du Code civil.

Or, la Cour de cassation a forgé une doctrine économique rigoureuse relative à la notion d’avantage concurrentiel indûment acquis sur le marché. Dans son arrêt fondamental rendu au Bulletin sous le numéro Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, la haute cour explicite le mécanisme illicite. La Cour énonce que « s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût… induisent un avantage concurrentiel indu ». Ces actes fautifs « permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire » au préjudice de ses compétiteurs réguliers. Le manquement réglementaire fausse le jeu loyal du marché en réduisant artificiellement les charges d’exploitation supportées par l’opérateur en infraction. Dès lors, l’économie financière réalisée par l’infraction procure à l’auteur un levier tarifaire déloyal pour évincer ses concurrents les plus vertueux.

Cette construction jurisprudentielle reprend textuellement la solution fondatrice dégagée dans l’arrêt de référence Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614. La haute juridiction y soulignait que le non-respect d’une règle impérative engendre des effets dont le trouble commercial est certain mais diffus. Les magistrats ont validé l’évaluation indemnitaire fondée sur l’avantage économique indûment capté par l’auteur des pratiques au détriment des tiers. Cette règle trouve un champ d’élection privilégié lorsque le manquement concerne la violation des conventions collectives applicables au personnel d’exploitation. L’application erronée d’un statut social dérogatoire permet de comprimer artificiellement la masse salariale intégrée dans l’offre financière du candidat. En conséquence, l’avantage indu résulte de l’écart arithmétique entre le coût réel obligatoire et la dépense minorée soumise à l’acheteur public.

À cet égard, les juges du fond appliquent cette théorie prétorienne avec une sévérité exemplaire dans le contentieux commercial des marchés publics. La cour d’appel de Grenoble en a fait une illustration éclatante dans son arrêt CA Grenoble, Chambre Commerciale, 5 juin 2025, n° 23/01174. Les magistrats consulaires ont retenu la déloyauté d’un organisme exploitant une formation sans détenir la certification légale administrativement requise. La cour énonce que « ce défaut de respect de la réglementation administrative… constitue ainsi une faute génératrice d’un trouble commercial ». L’entreprise s’est octroyé un avantage illicite en s’exonérant des contraintes et frais financiers imposés à l’ensemble de ses concurrents réguliers. Par ailleurs, l’absence de vérification spontanée par l’autorité publique ne dispense aucunement le soumissionnaire d’observer les dispositions légales applicables à son secteur.

Ce principe rigoureux s’applique de manière analogue à la violation des règles d’urbanisme commercial ou du droit social du travail dominical. La décision rendue dans l’affaire Décathlon par CA Douai, Chambre 2 Section 2, 26 juin 2025, n° 23/03011 en fournit une démonstration probante. La cour retient que l’ouverture récurrente d’un établissement commercial en dehors des dimanches légalement autorisés constitue un acte de concurrence déloyale. L’exercice d’une activité illicite procure un avantage d’exploitation indu qui désorganise le marché de chalandise partagé avec les rivaux respectueux des lois. Les magistrats ordonnent une expertise judiciaire approfondie pour quantifier le surcroît de ventes capté par l’infraction commise au préjudice d’autrui. Dès lors, toute méconnaissance d’une réglementation d’exercice engendre une distorsion concurrentielle immédiate sanctionnée par les juridictions commerciales de l’ordre judiciaire.

Or, ces comportements frauduleux peuvent également caractériser des pratiques anticoncurrentielles prohibées lorsqu’ils procèdent d’une action concertée délibérée. L’entente entre opérateurs visant à fausser la fixation des prix tombe sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. Toutefois, l’action civile en concurrence déloyale présente l’avantage décisif d’exiger uniquement la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien causal. La victime d’un avantage concurrentiel indu n’est point tenue d’établir une atteinte générale au fonctionnement macroéconomique du marché concerné. Cette souplesse probatoire renforce l’attractivité de l’assignation commerciale pour rétablir promptement les droits des soumissionnaires lésés par une pratique déloyale. En conséquence, le contentieux de la commande publique s’enrichit d’un instrument d’assainissement commercial d’une efficacité particulièrement redoutable pour les entreprises.

B. L’évaluation économique de la marge brute d’exploitation et la présomption irréfragable du préjudice moral

La liquidation judiciaire du préjudice consécutif à l’avantage concurrentiel indu obéit à des règles comptables et financières très strictes. Les juridictions consulaires refusent catégoriquement d’indemniser le candidat évincé sur la base de son chiffre d’affaires prévisionnel brut non réalisé. La cour consulaire a rappelé cette méthodologie impérative dans la décision CA Grenoble, Chambre Commerciale, 5 juin 2025, n° 23/01174. Les magistrats jugent que « le préjudice résultant du manque à gagner… ne peut correspondre au chiffre d’affaires » total du marché. L’indemnisation doit refléter « l’avantage réel et effectif qu’elle aurait pu retirer de l’activité, lequel doit être exprimé en marge » nette. Dès lors, seule la marge sur coûts variables perdue durant la période d’exécution constitue l’assiette légitime de la réparation pécuniaire allouée.

À cet égard, l’évaluation du préjudice économique résultant de l’éviction irrégulière s’opère fréquemment sous l’angle de la perte de chance. Le soumissionnaire évincé par une offre déloyale doit démontrer la probabilité sérieuse qu’il avait de remporter la consultation publique litigieuse. La chambre commerciale a consolidé ce cadre probatoire exigeant dans son arrêt rendu le Cass. com., 13 novembre 2025, n° 23-18.705. La haute juridiction rappelle que la perte de chance suppose la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable pour l’entreprise lésée. Les juges consulaires examinent le classement des offres pour déterminer si le demandeur se positionnait immédiatement derrière l’attributaire fautif poursuivi. Par ailleurs, le taux de chance retenu est souverainement appliqué à la marge bénéficiaire nette qu’aurait générée le contrat public convoité.

Or, lorsque la preuve d’un manque à gagner direct s’avère particulièrement ardue, le juge applique la méthode subsidiaire de l’avantage indu. Cette technique financière permet de calculer l’économie de charges indûment réalisée par le concurrent ayant bafoué la législation sociale ou administrative. L’arrêt rendu sous le numéro de pourvoi Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122 encadre strictement la mise en œuvre de ce correctif. La juridiction suprême précise que cette indemnisation doit être « modulée à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés ». Cette pondération économique garantit que la réparation accordée à la victime ne dépasse jamais l’enrichissement illégitime obtenu par le compétiteur fautif. En conséquence, la modélisation financière de l’avantage concurrentiel assure une compensation équitable tout en évitant l’octroi d’une sanction punitive prohibée.

Par ailleurs, la Cour de cassation consacre une protection renforcée de la victime lorsque l’auteur de l’infraction conteste l’existence d’une perte. Dans l’hypothèse où le défendeur prouve l’absence de gain manqué, la réparation civile n’est point anéantie pour autant par les tribunaux. L’arrêt Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122 énonce une règle prétorienne d’une portée pratique considérable pour les plaideurs. La Cour retient que dans ce cas, l’auteur « est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé ». Cette présomption irréfragable sanctionne l’atteinte portée à la loyauté des transactions et le trouble commercial résultant du dérèglement de la concurrence. Dès lors, le soumissionnaire loyal victime d’un affranchissement réglementaire est assuré d’obtenir une condamnation de principe contre son rival déloyal.

À cet égard, l’administration de la preuve comptable de la marge sur coûts variables nécessite fréquemment l’intervention d’un collège d’experts judiciaires. Le tribunal de commerce ordonne volontiers des mesures d’instruction complexes pour reconstituer le scénario contrefactuel en l’absence de manquement fautif. Cette démarche approfondie est illustrée par le dispositif de l’arrêt CA Douai, Chambre 2 Section 2, 26 juin 2025, n° 23/03011. L’expert judiciaire reçoit la mission expresse de reconstituer la comptabilité analytique et de déterminer la marge sur coûts variables des concurrents. Cette expertise technique permet d’isoler avec exactitude la part du marché public indûment détournée par l’artifice tarifaire déployé par l’attributaire. En conséquence, les entreprises doivent s’entourer d’un conseil aguerri pour auditer leurs pièces comptables avant d’engager toute action consulaire indemnitaire.

La complexité inhérente au contentieux de la commande publique invite les opérateurs à solliciter l’assistance d’un avocat en concurrence déloyale et parasitisme à Paris. Ce professionnel du droit économique analyse la faisabilité de l’action délictuelle et évalue les chances d’obtenir une condamnation sous astreinte. De surcroît, l’intervention stratégique d’avocats en contentieux commercial à Paris permet d’articuler habilement les recours administratifs précontractuels et les assignations consulaires indemnitaires. Cette double approche procédurale optimise les voies de droit ouvertes aux candidats évincés face aux offres anormalement basses de leurs rivaux. La maîtrise combinée des règles de la commande publique et de la responsabilité civile commerciale garantit la sauvegarde des marges de l’entreprise. Dès lors, l’action indemnitaire devient un instrument stratégique au service de la préservation de la valeur économique des acteurs économiques vertueux.

Conclusion

La trilogie prétorienne rendue le 25 juin 2025 par la Cour de cassation constitue un tournant majeur pour la régulation des marchés publics. En affirmant la compétence pleine et entière du juge judiciaire, la haute juridiction offre aux entreprises un recours d’une efficacité inégalée. L’action en concurrence déloyale ne conteste point la légalité du contrat administratif mais sanctionne les manœuvres privées faussant l’égalité des offres. L’attribution au juge consulaire du pouvoir d’ordonner la cessation des agissements pour les consultations futures sous astreinte assainit durablement les pratiques. Par ailleurs, la théorie économique de l’avantage concurrentiel indu permet d’appréhender avec rigueur les manquements réglementaires créateurs de distorsions tarifaires. Dès lors, les candidats à la commande publique disposent désormais d’une protection juridictionnelle robuste contre le dumping réglementaire et social de compétiteurs déloyaux.

Sur le terrain indemnitaire, les juridictions imposent une rigueur probatoire exemplaire centrée sur la restitution de la marge bénéficiaire sur coûts variables. L’exclusion du chiffre d’affaires brut et la présomption irréfragable du préjudice moral traduisent la volonté prétorienne d’assurer une réparation proportionnée et équitable. Cette articulation harmonieuse entre ordre administratif et ordre judiciaire consacre la complémentarité des voies de recours au service de la moralisation économique. Pour naviguer au sein de ces procédures complexes, l’accompagnement d’un cabinet d’avocats en droit des affaires à Paris s’avère indispensable. En conséquence, les entreprises évincées d’un marché public par des procédés déloyaux ne doivent plus hésiter à saisir immédiatement le tribunal de commerce. L’action en responsabilité délictuelle s’impose désormais comme le levier juridique privilégié pour préserver l’équilibre loyal et concurrentiel des consultations économiques.