Depuis les consultations engagées autour des 21 et 22 août 2026, l’entreprise qui répond à un marché public doit regarder les exigences environnementales comme un sujet de preuve, et non comme une simple déclaration de responsabilité sociale. Selon la disposition concernée, le dossier peut comporter un critère environnemental de notation, une spécification technique liée à l’objet du marché et une clause d’exécution contrôlable pendant toute la prestation. Ces trois mécanismes n’ont ni le même moment, ni la même sanction, ni le même document justificatif.
Une offre peut perdre des points parce que son engagement est trop général, être écartée parce qu’elle ne répond pas à une exigence du règlement de consultation, ou exposer le titulaire à des pénalités parce qu’il n’a pas conservé les preuves annoncées. À l’inverse, une entreprise peut contester une exigence imprécise, une méthode de notation impossible à comprendre ou une obligation environnementale ajoutée après le dépôt des offres. Ce guide présente la méthode de lecture du dossier, les pièces à préparer et les réactions utiles avant et après l’attribution.
I. Marchés publics après le 22 août 2026 : que doit prouver l’entreprise candidate ?
A. Critère environnemental et spécification technique : quelles règles s’appliquent à l’offre ?
Le point de départ est l’article L. 3-1 du code de la commande publique, issu de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021. Le texte pose une orientation générale mais juridiquement opérante : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code. » Cette phrase doit être lue avec les dispositions qui précisent la manière dont l’environnement entre dans la consultation. Elle ne donne pas à l’acheteur un pouvoir illimité pour noter n’importe quelle politique interne du candidat.
L’article L. 3-1 est consultable dans sa version publiée sur Légifrance. L’article 35 a aussi inséré dans le code des obligations portant sur les spécifications, les conditions d’exécution et les critères d’attribution. Le texte de l’article 2111-2 précise : « Ces spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. » La spécification décrit le bien, le service ou le procédé attendu. Elle ne constitue donc pas une promesse facultative du candidat : l’offre doit y répondre pour être régulière.
Une entreprise doit séparer quatre questions avant de commencer la rédaction de son mémoire technique :
- Le règlement de consultation impose-t-il une caractéristique environnementale du produit, du service ou du procédé ?
- Le critère environnemental est-il noté, et le sous-critère indique-t-il les éléments qui rapportent effectivement des points ?
- Le cahier des clauses administratives ou techniques prévoit-il une obligation à respecter pendant l’exécution ?
- Le dossier indique-t-il la pièce, l’indicateur, la fréquence et la personne chargée de contrôler l’engagement ?
Le calendrier est déterminant. Les consultations dont l’avis ou les documents de consultation relèvent du nouveau régime doivent être examinés à la lumière des dispositions entrées en vigueur autour des 21 et 22 août 2026. Les pages officielles ne retiennent pas toutes la même date de bascule, car les articles du code n’ont pas été modifiés par le même instrument ni à la même date. La bonne méthode consiste à vérifier la version de chaque article, la date de l’avis ou du lancement de la consultation et les éventuelles règles transitoires. Un marché signé avant cette période n’est pas automatiquement réécrit par la réforme ; un contrat déjà en cours ne peut pas recevoir une obligation entièrement nouvelle par une simple référence générale à l’évolution de la loi.
Pour une consultation nouvelle, l’article L. 2152-7 du code de la commande publique renforce la place du critère environnemental. Il dispose notamment : « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. » Le texte complet de cette règle figure sur Légifrance, article L. 2152-7. Une offre qui annonce une politique environnementale sans rattacher cette politique à la prestation, au calendrier et aux résultats attendus risque donc de rester sans effet sur la notation.
La jurisprudence antérieure reste utile pour comprendre le danger d’un critère mal défini. Dans sa décision du 15 février 2013, n° 363921, le Conseil d’État a relevé que « le pouvoir adjudicateur avait exigé la production d’un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d’appréciation ». La décision CE, 15 février 2013, n° 363921, Derichebourg montre le risque attaché à une demande qui paraît environnementale mais ne permet pas aux candidats de savoir ce qui sera mesuré, comparé ou sanctionné. L’environnement ne dispense pas l’acheteur de définir une méthode de jugement intelligible.
La réponse de l’entreprise doit suivre la même logique. Si le dossier demande un taux de réemploi, il faut annoncer le périmètre retenu, la méthode de calcul, les flux inclus, la pièce qui prouvera le résultat et le responsable du suivi. Si le marché porte sur une construction, une maintenance ou une fourniture, l’offre peut distinguer les matériaux, les transports, la consommation d’énergie, les déchets, les emballages, la durée de vie ou les émissions liées à l’usage. Il ne faut pas présenter une certification comme une réponse universelle lorsque le règlement demande un résultat propre à la prestation.
Le candidat devrait constituer une fiche de conformité avant le dépôt. Pour chaque exigence, cette fiche reprend le numéro de la clause, la réponse proposée, la donnée chiffrée, l’unité, la période de référence, la source de la donnée, le justificatif disponible et la personne qui pourra produire la preuve. Elle doit aussi mentionner les réserves : dépendance à un sous-traitant, disponibilité d’un matériau, hypothèse de kilométrage, modification d’un fournisseur ou impossibilité de garantir un résultat qui dépend d’une décision de l’acheteur. Cette transparence vaut mieux qu’un engagement spectaculaire mais impossible à contrôler.
Le Conseil d’État avait déjà rappelé, dans sa décision du 23 novembre 2011, n° 351570, que les critères doivent être liés à l’objet du marché et permettre une comparaison effective des offres. Le texte officiel de cette décision est accessible sur Légifrance, CE, 23 novembre 2011, n° 351570. La réforme ne supprime pas cette exigence de lien : elle rend simplement l’intégration des considérations environnementales plus systématique.
Enfin, l’entreprise doit télécharger et conserver la version exacte du règlement de consultation, du bordereau, du cadre de mémoire technique et des questions-réponses. Une modification publiée en cours de consultation peut changer le périmètre de la preuve. La réponse finale doit renvoyer aux bonnes pages et utiliser les mêmes définitions que l’acheteur. Une contradiction entre le mémoire, le bordereau de prix et l’annexe environnementale peut rendre l’engagement difficile à interpréter, même si chaque document pris séparément semble convaincant.
B. Clause d’exécution, notation et justificatifs : comment transformer un engagement en preuve ?
Le critère d’attribution intervient avant le choix de l’offre. La clause d’exécution intervient après l’attribution, pendant la réalisation du marché. L’article L. 2112-2 du code de la commande publique exprime cette seconde dimension : « Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement. » Le texte est disponible dans sa version applicable sur Légifrance, article L. 2112-2. Une clause d’exécution peut imposer un plan de réduction des déchets, un reporting périodique, une filière de valorisation, un mode de livraison ou la remise d’un bilan en fin de prestation.
Cette clause doit rester rattachée à l’objet du marché et rédigée de manière opérationnelle. « Respecter les normes environnementales » ne dit pas quel résultat est attendu, quand il doit être atteint, qui le vérifie ni ce qui se passe en cas de retard. À l’inverse, une clause qui fixe un indicateur, une période, une méthode de calcul, un document de contrôle et une conséquence contractuelle offre un cadre exploitable aux deux parties. Le candidat doit lire le cahier des clauses particulières avec le même soin que le règlement de consultation : l’engagement annoncé dans l’offre peut devenir une obligation contractuelle.
L’article L. 2152-8 interdit que la sélection se transforme en appréciation purement subjective. Il prévoit que « Les critères d’attribution ne doivent pas avoir pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence ». La règle figure sur Légifrance, article L. 2152-8. L’article impose aussi que les critères et leurs modalités soient portés à la connaissance des candidats. Pour l’entreprise, cela signifie qu’une demande de preuve apparue seulement dans une réponse orale ou dans une réunion ne doit pas être traitée comme si elle figurait dans le dossier initial.
La rédaction du mémoire peut être organisée autour de cinq colonnes : l’obligation, l’action, l’indicateur, la preuve et la fréquence. Voici un exemple de raisonnement :
- Obligation : limiter les déchets issus de la prestation.
- Action : trier les flux sur le site et prévoir une filière identifiée.
- Indicateur : poids mensuel par catégorie et taux de valorisation.
- Preuve : bons de pesée, bordereaux de suivi, factures du prestataire et tableau de synthèse.
- Fréquence : contrôle mensuel et bilan joint à la situation de paiement ou au rapport prévu par le marché.
Le même tableau peut traiter les transports, l’énergie, l’origine des matériaux, la réparabilité ou la durée de vie. Il faut cependant éviter de choisir un indicateur uniquement parce qu’il est facile à produire. Un chiffre sans lien avec le service rendu ne répond pas à l’exigence du dossier et peut détourner l’attention des engagements qui seront réellement contrôlés. Le candidat doit également préciser le périmètre : son propre établissement, ses sous-traitants, les fournisseurs de rang deux et les opérations réalisées chez l’acheteur ne sont pas toujours couverts de la même manière.
Le nouvel article R. 2152-7 encadre la combinaison du prix, du coût et des caractéristiques environnementales. Il admet une approche fondée sur le coût du cycle de vie lorsque celle-ci est définie, et il impose que les critères restent non discriminatoires et liés à l’objet ou aux conditions d’exécution du marché. Le texte applicable est consultable sur Légifrance, article R. 2152-7. Une entreprise peut donc être interrogée sur la durée d’usage, la maintenance, la consommation ou la fin de vie, mais elle doit pouvoir comprendre la formule et les données attendues.
Une preuve environnementale n’est pas nécessairement un certificat délivré par un organisme externe. Selon le marché, il peut s’agir d’une procédure interne, d’un registre, d’un bordereau, d’un rapport d’analyse, d’une attestation de fournisseur, d’un relevé de consommation ou d’un audit. Si le document est établi par un tiers, le contrat avec ce tiers, ses méthodes et son périmètre doivent être conservés. Si l’entreprise produit elle-même la donnée, elle doit expliquer qui la collecte, quand elle est contrôlée et comment une erreur est corrigée.
Il faut aussi distinguer une preuve de capacité et une preuve de résultat. Une certification peut démontrer une organisation ou une capacité à respecter une méthode. Elle ne prouve pas toujours que le résultat promis dans ce marché sera atteint. À l’inverse, un résultat chiffré constaté sur un chantier précédent peut être utile mais ne garantit pas qu’un site, un calendrier ou une équipe différente reproduira la performance. Le mémoire doit exposer cette différence et prévoir les mesures de sécurisation.
Lorsque le dossier est silencieux sur le format, l’entreprise peut poser une question avant la date limite et demander une réponse diffusée à tous les candidats. Elle doit éviter de solliciter une interprétation individuelle qui ne laisserait aucune trace. Une réponse officielle peut clarifier l’unité de mesure, la période de référence, la place des sous-traitants ou la valeur probante d’un document. Si l’acheteur ne répond pas, cette absence doit être conservée avec la question et prise en compte dans l’analyse du risque de l’offre.
II. Marché public environnemental : comment éviter la pénalité ou contester une note ?
A. Après l’attribution, quelles preuves conserver pour éviter les pénalités ?
L’attribution ne clôt pas le sujet environnemental. Elle transforme la réponse du candidat en ensemble d’engagements qui doivent être suivis pendant l’exécution. Dès la notification, l’entreprise devrait établir un dossier contractuel séparant les obligations issues de l’acte d’engagement, du règlement de consultation, du cahier des clauses administratives particulières, du cahier des clauses techniques particulières, de son mémoire et des éventuelles mises au point. La première difficulté vient souvent d’une promesse du mémoire qui n’est pas reprise dans une clause lisible mais que l’acheteur considère pourtant comme opposable.
Le dossier de suivi doit reprendre la version des pièces au moment de la signature, les éventuelles questions-réponses, les ordres de service, les comptes rendus de réunion, les données brutes et les rapports remis. L’article L. 2184-1 du code de la commande publique impose à l’acheteur de conserver les documents relatifs à la passation et à l’exécution des marchés ; la règle est consultable sur Légifrance, article L. 2184-1. Le titulaire ne dispose pas d’un devoir identique formulé dans ce texte, mais il doit préserver ses propres éléments de preuve pour répondre aux contrôles, discuter une pénalité ou établir que la difficulté vient de l’acheteur.
Pour chaque indicateur environnemental, une personne doit être désignée. Elle suit les données, contrôle les pièces des sous-traitants, signale les écarts et déclenche une mesure corrective. La preuve doit être produite au moment prévu par le contrat, pas reconstruite plusieurs mois plus tard. Les relevés de livraison, les bordereaux de déchets, les rapports de maintenance, les factures d’énergie et les photographies datées peuvent compléter un tableau de suivi, à condition que leur rattachement au marché soit clair.
La sous-traitance mérite une attention particulière. Si la promesse environnementale dépend d’un transporteur, d’un fabricant ou d’une filière de traitement, le titulaire doit intégrer dans ses contrats les documents à remettre, la périodicité, les règles de conservation et la conduite à tenir si le prestataire change. Une entreprise ne peut pas toujours opposer à l’acheteur l’insuffisance d’un fournisseur lorsque son propre mémoire garantissait un résultat global. Elle peut en revanche documenter les diligences effectuées, les alertes adressées et les obstacles qui ne relevaient pas de son contrôle.
Une pénalité ne naît pas du seul fait qu’un objectif environnemental est ambitieux. Il faut identifier la clause qui la prévoit, l’événement déclencheur, la méthode de calcul, la procédure de constat et les éventuelles possibilités de correction. Le titulaire doit vérifier si la clause distingue un retard de remise d’un document, une donnée incomplète, un résultat inférieur à la cible ou une inexécution grave. Ces situations n’appellent pas nécessairement la même réponse. Un tableau remis avec deux jours de retard n’est pas juridiquement identique à une falsification d’indicateur ou à l’abandon d’une filière exigée.
La résiliation doit également être replacée dans le cadre du contrat. L’article L. 2195-1 du code de la commande publique renvoie aux hypothèses permettant à l’acheteur de mettre fin au marché ; il est accessible sur Légifrance, article L. 2195-1. Le chapitre prévoit notamment la résiliation en cas de faute suffisamment grave et la résiliation dans l’intérêt général, selon les conditions applicables. Une entreprise qui reçoit une menace de résiliation doit demander la clause invoquée, le manquement précis, les pièces retenues et le délai de réponse. Elle ne doit pas se contenter d’une contestation générale.
Si l’acheteur demande, après la signature, un indicateur ou une méthode qui ne figurait pas au dossier, l’entreprise doit demander une instruction écrite et analyser s’il s’agit d’une précision, d’une mesure d’exécution ou d’une modification du marché. L’article L. 2194-1 autorise certaines modifications sans nouvelle mise en concurrence, dans les conditions prévues par le code, mais la modification ne doit pas changer la nature globale du marché. La règle est publiée sur Légifrance, article L. 2194-1. Une nouvelle obligation qui augmente le coût, le périmètre ou le niveau de performance ne doit pas être absorbée sans réserve dans un simple compte rendu de réunion.
La réponse pratique tient en quatre temps : confirmer par écrit la demande reçue, rappeler la clause initiale et les limites de l’engagement, proposer une méthode de mesure réaliste, puis réserver les conséquences financières et calendaires si la demande constitue une modification. Il faut continuer à exécuter les obligations non contestées lorsque cela est possible. Cette démarche protège l’entreprise contre le reproche d’une opposition globale tout en évitant qu’un échange informel soit présenté plus tard comme une acceptation sans condition.
Si une difficulté rend l’indicateur impossible à atteindre, l’entreprise doit alerter avant l’échéance. Elle peut proposer un plan correctif, une solution de remplacement ou un calendrier de rattrapage. Le silence augmente le risque contractuel, car l’acheteur pourra soutenir que le titulaire a attendu le contrôle final pour révéler une impossibilité connue. Les preuves de l’alerte, de la réponse de l’acheteur et de la mise en œuvre de la correction doivent être classées dans le même dossier que l’indicateur concerné.
B. Note environnementale contestable ou clause imprécise : quels recours pour l’entreprise ?
La contestation doit intervenir au bon moment. Avant le dépôt, l’entreprise peut demander une clarification, signaler une contradiction et, lorsque l’irrégularité persiste, contester les conditions de la mise en concurrence. Le référé précontractuel prévu par l’article L. 551-1 du code de justice administrative permet de saisir le juge des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la conclusion du contrat. La section officielle du code est accessible sur Légifrance, article L. 551-1 et suivants. Le calendrier est court : la société doit donc conserver l’avis, le règlement, la question posée, la réponse, la date limite et les éléments démontrant son intérêt à agir.
Le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs prévus à l’article L. 551-2 du même code, notamment pour suspendre la passation et annuler certaines décisions ou clauses lorsque les conditions sont réunies. Le texte est publié sur Légifrance, article L. 551-2. Une entreprise qui soutient qu’un critère environnemental est illégal doit expliquer concrètement le préjudice : impossibilité de préparer une offre comparable, avantage donné à un candidat déjà informé, absence de lien avec la prestation, formule de notation incompréhensible ou exigence publiée trop tard.
La décision Derichebourg n° 363921 donne un exemple de moyen opérant. L’exigence d’un bilan carbone sans contenu défini ni modalités d’appréciation empêchait les candidats de connaître la portée de la demande et le juge a tiré les conséquences de cette imprécision sur la procédure. Cette jurisprudence ne signifie pas que toute clause environnementale doit être mathématiquement parfaite. Elle impose à l’acheteur de fournir un niveau de précision suffisant pour que les entreprises puissent élaborer une offre et que les offres puissent être comparées sans arbitraire.
Une note faible ne suffit pas, à elle seule, à démontrer une irrégularité. Il faut comparer la note obtenue avec le sous-critère annoncé, le contenu de l’offre et les éléments qui ont été réellement appréciés. Une demande de communication peut porter sur les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, sous réserve des secrets protégés. L’entreprise doit examiner si l’acheteur a noté une donnée absente du règlement, changé la pondération, appliqué une méthode non annoncée ou dénaturé son mémoire. Une erreur de calcul, une omission de réponse ou une contradiction entre deux pages de l’offre peut aussi expliquer la note sans rendre la procédure illégale.
Après la signature, le recours change de nature. Dans sa décision d’Assemblée du 4 avril 2014, n° 358994, le Conseil d’État a ouvert aux tiers susceptibles d’être lésés un recours de pleine juridiction contre la validité du contrat ou certaines de ses clauses. La décision CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne doit être lue avec les règles de délai, d’intérêt et de préjudice propres au recours. Le candidat évincé ne doit pas attendre que le marché soit entièrement exécuté pour demander une analyse.
Le titulaire, lui, peut contester une pénalité ou une décision de résiliation par les voies ouvertes contre l’acheteur, selon la nature du contrat et les stipulations applicables. Il doit réunir l’acte qui prononce la mesure, la clause invoquée, les constats, les échanges contradictoires, les données brutes et la preuve de ses diligences. Si la pénalité repose sur un indicateur, il faut refaire le calcul à partir des mêmes données et de la même période que l’acheteur. Si elle repose sur un manquement documentaire, il faut distinguer l’absence de pièce, la pièce remise hors délai et la pièce remise mais jugée insuffisante.
Une stratégie utile consiste à produire une chronologie courte : date de notification, première demande de mesure, remise de la méthode, événement empêchant l’exécution, alerte, réponse de l’acheteur, mesure corrective, contrôle, mise en demeure et décision contestée. La chronologie doit rester factuelle. Elle permet de vérifier si l’entreprise a été mise en mesure de corriger le manquement, si l’acheteur a modifié sa demande et si la sanction correspond à la clause initiale.
À Paris et en Île-de-France, la juridiction compétente dépend notamment de l’acheteur, du lieu d’exécution et de la nature du litige. Un marché passé par la Ville de Paris ne se traite pas nécessairement comme un marché d’un établissement situé dans les Hauts-de-Seine, les Yvelines, la Seine-Saint-Denis ou le Val-de-Marne. Il faut vérifier le ressort du tribunal administratif, la date de notification et la voie de recours mentionnée dans la décision. La préparation d’un référé ou d’un recours au fond ne dispense pas de respecter les procédures contractuelles de réclamation et de règlement des différends prévues par le CCAG ou les pièces particulières.
Une entreprise peut utilement préparer les documents suivants avant de consulter un avocat :
- l’avis, le règlement de consultation et toutes leurs versions ;
- le CCTP, le CCAP, l’acte d’engagement, le bordereau et le mémoire technique ;
- les questions posées et les réponses diffusées à l’ensemble des candidats ;
- la matrice des engagements environnementaux et les justificatifs associés ;
- la décision d’attribution, la demande de communication et les éléments de notation reçus ;
- les ordres de service, comptes rendus, mises en demeure, pénalités et décisions de résiliation ;
- les données brutes, factures, bordereaux, attestations, rapports et échanges avec les sous-traitants.
Ce dossier permet de distinguer trois situations. La première est une offre insuffisamment documentée, qui appelle une amélioration de la méthode et des pièces. La deuxième est une clause environnementale précise mais difficile à exécuter, qui appelle une organisation contractuelle et une alerte précoce. La troisième est une règle imprécise ou modifiée, qui peut justifier une demande de clarification, un recours précontractuel ou une contestation de la sanction. Les solutions ne sont pas interchangeables : une entreprise qui traite une irrégularité de la consultation comme un simple problème de production documentaire risque de perdre le seul délai utile.
Conclusion
La réforme environnementale des marchés publics impose aux entreprises de passer d’un discours général à une démonstration rattachée au contrat. Avant de déposer l’offre, il faut identifier ce qui relève de la spécification technique, du critère noté et de la clause d’exécution. Pour chaque engagement, l’entreprise doit définir un indicateur, une méthode, une pièce, un responsable et une fréquence. Après l’attribution, elle doit conserver les versions du dossier, contrôler les sous-traitants, alerter sur les impossibilités et répondre précisément à toute mise en demeure.
Le risque ne vient pas seulement d’un résultat environnemental inférieur à la cible. Il peut aussi provenir d’une promesse trop large, d’une preuve remise trop tard, d’un changement non formalisé ou d’une méthode de notation impossible à comprendre. À l’inverse, une clause sans lien avec l’objet du marché, une exigence ajoutée après le dépôt ou une pénalité fondée sur un indicateur différent de celui annoncé peut être discutée. Les dates, les pièces et la chronologie déterminent alors la solidité de la position de l’entreprise.
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