La clause de drag-along, communément qualifiée d’obligation d’entraînement, s’impose comme un instrument pivot des opérations de haut de bilan, de capital-investissement et de fusion-acquisition. Son objet réside dans la possibilité pour un associé majoritaire, désireux de céder le contrôle d’une société commerciale, de contraindre les associés minoritaires à vendre leurs titres au tiers acquéreur aux mêmes conditions. Face aux velléités de résistance ou d’obstruction du minoritaire, l’efficacité de cette clause extrastatutaire a suscité d’âpres discussions doctrinales et de vifs contentieux procéduraux. L’évolution prétorienne récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, marquée par la consécration de l’exécution forcée des promesses unilatérales et la neutralisation des interférences statutaires, apporte un cadre de sécurité juridique sans précédent pour la mise en œuvre de la sortie conjointe.
I. La validité et l’opposabilité de la clause de drag-along face à l’ordre sociétaire
La clause de drag-along est usuellement stipulée au sein d’un pacte d’associés, convention extrastatutaire qui règle les relations entre tout ou partie des associés d’une société commerciale. Cette nature extrastatutaire soulève la question de l’articulation entre la liberté contractuelle des signataires du pacte et la rigidité de l’ordre sociétaire, particulièrement en ce qui concerne les règles de cession de titres et d’exclusion d’un associé.
A. L’autonomie contractuelle du pacte face aux contraintes statutaires
La confrontation entre les dispositions d’un pacte d’associés et les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) a longtemps alimenté une insécurité quant à l’efficacité des clauses extrastatutaires organisant des sorties forcées. Certains plaideurs soutenaient que l’exclusion ou le rachat forcé d’un associé ne pouvaient être valablement mis en œuvre que s’ils respectaient scrupuleusement la procédure d’exclusion statutaire ou si les statuts contenaient une clause identique.
L’article L. 227-15 du Code de commerce dispose que toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. Ce texte a parfois été invoqué pour tenter d’annuler des cessions forcées mises en œuvre en application d’un pacte d’associés sous le prétexte qu’elles contrevenaient aux modalités statutaires de cession libre de titres ou d’exclusion.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a mis un terme à cette confusion par un arrêt de principe du 21 juin 2023 (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-25.952, publié au Bulletin, décision accessible en ligne). Dans cette affaire, la cour d’appel de Douai avait déclaré nulle une clause d’un pacte d’associés permettant l’exclusion et la cession forcée des actions d’un associé au motif que ce processus contrevenait aux clauses statutaires de la société. La Haute juridiction casse cette décision au visa de l’article L. 227-15 du Code de commerce, en énonçant avec une clarté remarquable que :
« l’article L. 227-15 du code de commerce ne régissant pas l’exclusion d’un associé ni la cession forcée de ses actions qui en résulte, la nullité qu’il prévoit vise uniquement à sanctionner la violation de toute clause statutaire ayant pour objet la cession d’actions librement consentie par leur titulaire ».
La Cour de cassation consacre ainsi une étanchéité de principe entre le régime légal de nullité des cessions de titres contraires aux statuts et les mécanismes d’exclusion ou de cession forcée. Les clauses statutaires régissant le départ libre des associés n’ont pas pour vocation de faire obstacle à des engagements extrastatutaires distincts. L’obligation d’entraînement souscrite par un associé au sein d’un pacte constitue une promesse unilatérale de vente qui n’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 227-15.
Le pacte d’associés jouit donc d’une autonomie contractuelle préservée des foudres de la nullité statutaire, dès lors que la clause litigieuse n’a pas pour objet une cession librement consentie, mais bien une cession forcée issue d’un engagement d’entraînement initial. Pour approfondir ces enjeux, il convient de se référer à l’analyse globale sur les pactes d’associés dans les sociétés commerciales.
B. La rigueur du formalisme contractuel : le consentement anticipé au rachat
La validité de la clause de drag-along repose sur l’existence d’un consentement clair, éclairé et anticipé de l’associé minoritaire au transfert de propriété de ses titres. Sur le plan de la technique contractuelle, l’obligation d’entraînement s’analyse juridiquement comme une promesse unilatérale de vente croisée ou autonome. Lors de la signature du pacte d’associés, chaque minoritaire s’engage de manière ferme et irrévocable à vendre ses actions si un tiers acquéreur présente une offre d’achat portant sur la totalité du capital et que les associés majoritaires décident de déclencher le mécanisme d’entraînement.
Ce consentement d’origine contractuelle présente un caractère anticipé. L’associé minoritaire renonce, dès l’origine, à son droit de veto sur la cession de contrôle de la société. Cette renonciation est la contrepartie indispensable de la liquidité que le pacte confère à l’investissement. Les juges du fond exercent un contrôle strict sur la réalité de ce consentement lors de la souscription du pacte. Ainsi, la cour d’appel de Paris a rappelé que la signature d’un pacte d’associés engage irrévocablement son auteur, écartant les allégations de dol ou de violence économique dès lors que les stipulations sont claires, réciproques et qu’elles répondent à l’intérêt social commun de structurer la sortie des investisseurs (CA Paris, Pôle 5 – Chambre 9, 20 juin 2024, n° 22/19051, Blockpulse).
L’opposabilité de la promesse exige également que l’événement déclencheur – usuellement une offre d’achat ferme d’un tiers portant sur la totalité ou une quotité déterminée des droits sociaux – soit défini avec précision dans l’acte. Le formalisme de la notification du déclenchement au minoritaire doit être rigoureusement observé par le majoritaire sous peine de caducité ou d’inefficacité de la mise en œuvre de la clause.
L’arrêt de la chambre commerciale du 21 juin 2023 confirme que la stipulation statutaire d’exclusion ne saurait faire échec à l’exécution de cette promesse extrastatutaire de vente, précisant que la clause des statuts :
« n’a pas pour objet de priver un associé de la faculté de conclure une promesse unilatérale de vente de ses actions consentie sous la conditions suspensive de la réalisation d’un événement qu’elle prévoit ».
L’engagement d’entraînement pris au sein d’un acte extrastatutaire s’impose ainsi avec force obligatoire à l’associé minoritaire qui ne saurait invoquer l’absence de clause statutaire d’exclusion pour s’y soustraire.
II. L’efficacité de la clause de drag-along : de la sanction de l’inexécution à la sécurité du prix
La validité de la clause étant acquise, la difficulté principale réside traditionnellement dans son efficacité opérationnelle. Face à un associé minoritaire récalcitrant qui refuse de signer l’ordre de mouvement de titres et de transférer ses actions, le droit des obligations offrait autrefois des recours d’une efficacité relative. L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation offre désormais des remèdes d’une redoutable efficacité, tant sur le plan de l’exécution en nature que sur celui de la détermination du prix des titres cédés.
A. L’aboutissement de l’exécution forcée en nature de l’obligation de vendre
Sous l’empire de la jurisprudence issue du célèbre arrêt Consorts Cruz rendu par la troisième chambre civile le 15 décembre 1993, la rétractation du promettant avant la levée de l’option par le bénéficiaire excluait toute rencontre des volontés. L’obligation du promettant n’était analysée que comme une obligation de faire, dont l’inexécution ne pouvait se résoudre, en application de l’ancien article 1142 du Code civil, que par l’octroi de dommages et intérêts. Appliquée aux clauses de drag-along, cette jurisprudence permettait au minoritaire de bloquer la cession de contrôle en rétractant son consentement avant que le majoritaire ou le tiers acquéreur ne lève formellement l’option d’entraînement, reléguant le majoritaire à une simple action indemnitaire impuissante à sauver l’opération d’acquisition globale de la société.
La réforme du droit des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016 a brisé ce verrou en insérant l’article 1124, alinéa 2, du Code de commerce, aux termes duquel la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Toutefois, l’application dans le temps de cette réforme excluait les contrats conclus antérieurement au 1er octobre 2016, prolongeant l’insécurité pour les pactes d’associés les plus anciens.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement jurisprudentiel historique par un arrêt du 15 mars 2023 (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, publié au Bulletin, décision accessible en ligne). Saisie d’un litige portant sur un pacte d’actionnaires conclu en 2012, dans lequel une promesse unilatérale de cession d’actions avait été unilatéralement rétractée avant la levée de l’option, la chambre commerciale s’est alignée sur la troisième chambre civile en jugeant que :
« le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire ».
La Cour de cassation ajoute en conséquence qu’il y a lieu d’appliquer le principe selon lequel :
« la révocation de la promesse avant l’expiration du temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».
La portée de cet arrêt pour l’efficacité des pactes d’associés est monumentale. Désormais, la rétractation illicite d’un minoritaire soumis à une clause d’entraînement est privée de tout effet juridique, quelle que soit la date de signature du pacte d’associés. La vente est parfaite dès la levée de l’option par le bénéficiaire conformément aux conditions contractuelles. Le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut ainsi ordonner l’exécution forcée en nature du transfert de propriété des titres, autoriser la société à inscrire d’office le mouvement de titres sur le registre des mouvements de titres à l’expiration d’un délai de sommation, et condamner le minoritaire sous astreinte journalière.
B. La sacralisation de la formule de prix face à l’expertise d’évaluation
Le second écueil fréquent dans la mise en œuvre de la clause de drag-along réside dans la contestation par l’associé entraîné de la valeur de ses droits sociaux. L’article 1843-4 du Code civil organise un mécanisme de recours à un expert indépendant, désigné par les parties ou par justice, pour déterminer la valeur des droits sociaux d’un associé en cas de contestation de celle-ci, notamment dans les hypothèses de cession ou de rachat forcé.
Avant la réforme de l’article 1843-4 par l’ordonnance du 31 juillet 2014, la Cour de cassation considérait ce texte comme d’ordre public absolu, octroyant à l’expert désigné une liberté totale pour déterminer la valeur des actions selon la méthode d’évaluation qu’il jugeait la plus appropriée, en écartant les formules de calcul pourtant expressément convenues par les associés dans le pacte. Cette liberté d’évaluation dénaturait l’économie de la clause de drag-along, dont le prix est par définition corrélé au prix de cession globale négocié avec le tiers acquéreur ou fixé selon une formule de valorisation prédéterminée.
Le législateur a corrigé cette dérive par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 en ajoutant un second alinéa à l’article 1843-4 du Code civil, lequel dispose désormais que :
« L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles de valorisation prévues par les statuts de la société ou par toute convention conclue entre les parties. »
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation applique rigoureusement cette obligation de respect de la volonté des parties. Elle a précisé que ce texte, protecteur de la sécurité contractuelle, s’applique à toutes les expertises ordonnées à compter de son entrée en vigueur, à savoir le 3 août 2014 (Cass. com., 18 nov. 2020, n° 19-13.402, publié au Bulletin, décision accessible en ligne).
L’expert désigné en justice dans le cadre d’un litige relatif à une clause d’entraînement est donc impérativement lié par la formule de prix stipulée dans le pacte d’associés, qu’elle renvoie au prix de l’offre du tiers acquéreur ou qu’elle repose sur un multiple de l’EBITDA ou de la valeur comptable. L’expert ne dispose plus du pouvoir de substituer son appréciation de la valeur de marché à la loi contractuelle des parties. Son office se borne à vérifier l’exactitude de l’application arithmétique de la formule contractuelle.
Cette sacralisation de la formule de valorisation neutralise la stratégie classique d’obstruction du minoritaire qui consistait à susciter un litige sur le prix pour obtenir, par le biais d’une expertise judiciaire de longue durée, une surévaluation de ses titres déconnectée des réalités économiques de l’opération globale de cession.
En combinant l’exécution forcée de la promesse de cession et l’opposabilité absolue de la formule de valorisation convenue, la chambre commerciale de la Cour de cassation offre aux praticiens du droit des affaires des outils d’une efficacité incontestable pour faire respecter la force obligatoire du pacte d’associés et sécuriser les processus de sortie conjointe.
III. Conclusion
La clause de drag-along ne saurait plus être perçue comme un mécanisme fragile ou de pure intention. La clarification prétorienne opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2020 et 2023 scelle l’efficacité de cette stipulation majeure des pactes d’associés. D’une part, l’exclusion forcée échappe au champ d’application de la nullité statutaire de l’article L. 227-15 du Code de commerce, ce qui consacre la pleine validité de sa stipulation en dehors des statuts. D’autre part, la rétractation du minoritaire promettant est privée d’effet, ouvrant la voie à une exécution forcée en nature du mouvement de titres. Enfin, le prix de cession est solidement arrimé à la formule contractuelle, s’imposant sans dérive possible à l’expert de l’article 1843-4 du Code civil. Il appartient dès lors aux rédacteurs d’actes d’observer une rigueur extrême dans la rédaction des clauses d’entraînement, en définissant avec précision les événements déclencheurs et les formules de valorisation, afin de prémunir définitivement les opérations de cession de contrôle de toute velléité d’obstruction minoritaire.
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