Secret des affaires et contradictoire devant l’Autorité de la concurrence : l’équilibre consacré par la chambre commerciale le 13 mai 2026
I. Le contradictoire à l’épreuve de la masse documentaire : l’office de l’Autorité face au secret des affaires
A. L’annexion au dossier comme fait générateur de la connaissance opposable aux parties
Par un arrêt de section du 13 mai 2026, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rejeté l’ensemble des pourvois formés contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 octobre 2022 dans l’affaire dite Apple, du nom du fournisseur dont les pratiques de distribution sélective avaient été sanctionnées, conjointement avec ses grossistes, pour entente verticale et abus de dépendance économique. L’arrêt, publié au Bulletin et au Rapport, consacre une double solution : d’une part, il valide la possibilité pour l’Autorité de la concurrence d’invoquer, au stade du recours juridictionnel, des pièces régulièrement annexées au dossier mais non discutées durant la phase administrative ; d’autre part, il rappelle que l’inertie procédurale des parties ne saurait paralyser l’office du régulateur. L’enjeu dépasse le seul contentieux de la distribution des produits technologiques : il touche à l’articulation, délicate entre toutes, entre la protection du secret des affaires et l’exercice effectif des droits de la défense dans les procédures de concurrence.
La Cour de cassation énonce, dans un attendu de principe qui figurera désormais au Rapport annuel, que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires », de sorte qu’il n’est porté atteinte « ni aux principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté de la preuve, ni aux droits de la défense » (Com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport). L’arrêt ajoute que l’Autorité peut fonder sa décision de sanction sur ces pièces, « y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport ». La formulation est délibérément extensive : elle couvre l’hypothèse, fréquente en pratique, où le rapporteur général verse au dossier des milliers de pages de scellés informatiques ou de documents saisis, sans que chaque pièce fasse l’objet d’une discussion contradictoire individuelle.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale relative à l’office de l’Autorité et à l’étendue de sa saisine. Dans un arrêt du 24 septembre 2025, la Cour avait déjà jugé qu’en cas de refus de la transaction proposée par le ministre, l’Autorité est « saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, Publié au Bulletin). La logique est la même : l’Autorité, une fois saisie, dispose d’un pouvoir d’appréciation autonome sur l’ensemble des pièces du dossier, sans être liée par les qualifications opérées en amont ni par les limites que les parties voudraient imposer à son examen.
L’espèce soumise à la chambre commerciale le 13 mai 2026 illustre de manière éclatante l’ampleur que peut revêtir un dossier de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des technologies. L’instruction, ouverte en 2012 à la suite de la saisine de l’Autorité par la société eBizcuss, distributeur agréé de produits Apple, avait mobilisé plusieurs années d’investigations et abouti, le 16 mars 2020, à une décision de sanction d’un montant record de 1,1 milliard d’euros à l’encontre du fournisseur et de ses grossistes, au titre de l’article L. 464-2 du code de commerce. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 6 octobre 2022, avait réformé cette décision en abandonnant le grief relatif aux prix imposés et en réduisant l’amende globale à environ 372 millions d’euros, tout en maintenant les qualifications d’entente verticale et d’abus de dépendance économique au sens des articles L. 420-1 et L. 420-2 du même code. Les quatre pourvois joints formés contre cet arrêt, tant par les opérateurs économiques que par le président de l’Autorité, offraient à la Cour de cassation l’occasion d’un arbitrage doctrinal majeur sur l’articulation entre la phase administrative d’instruction et la phase juridictionnelle de recours.
La Cour de cassation a également été conduite à se prononcer, dans le même arrêt, sur le sort des pièces saisies lors de perquisitions informatiques et non cotées au stade de la notification des griefs. Elle écarte le moyen en retenant que ces pièces, dès lors qu’elles avaient été matériellement annexées au dossier, étaient accessibles aux parties et pouvaient être librement discutées devant la cour d’appel. Cette solution pragmatique évite de faire dépendre la régularité de la procédure de la cotation exhaustive de chaque document dans un dossier pouvant comporter plusieurs centaines de milliers de pages. Elle s’inscrit dans une tendance plus large, perceptible en droit de la concurrence comme en droit pénal des affaires, à privilégier l’effectivité du débat contradictoire sur le formalisme de l’instruction préparatoire.
B. L’absence de net désavantage, étalon conventionnel de la régularité procédurale
La référence au « net désavantage » n’est pas anodine. Elle puise directement dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui garantit le droit à un procès équitable et le principe de l’égalité des armes. La chambre commerciale, en reprenant ce standard, ancre sa solution dans le contrôle de conventionnalité et évite tout formalisme excessif qui aboutirait à imposer à l’Autorité une discussion exhaustive de chaque pièce. Ce qui importe, selon l’arrêt du 13 mai 2026, est que les entreprises aient eu « pleinement la possibilité technique et temporelle de répliquer » aux observations de l’Autorité avant la clôture de l’instruction devant la cour d’appel.
Par ailleurs, la Cour écarte le grief tiré de la prétendue méconnaissance des droits de la défense au motif que les pièces litigieuses n’avaient pas été cotées ou que certaines d’entre elles demeuraient couvertes par le secret des affaires. Sur ce second point, l’arrêt relève que les entreprises concurrentes destinataires des pièces protégées n’avaient pas sollicité la levée du secret, de sorte qu’elles ne pouvaient se prévaloir de leur propre inertie pour contester la régularité de la procédure. Cette solution est cohérente avec l’économie générale de l’article L. 463-4 du code de commerce, aux termes duquel le rapporteur général « peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes », sauf lorsque cette communication est « nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause ». Si la partie n’a pas demandé l’accès à ces pièces, elle ne saurait reprocher à l’Autorité de s’en être servie.
Cette articulation entre secret des affaires et contradictoire avait déjà été esquissée par la chambre commerciale dans un important arrêt du 5 février 2025, rendu en matière de concurrence déloyale. La Cour y avait jugé, au visa des articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com., 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin). L’arrêt du 13 mai 2026 prolonge ce raisonnement en transposant le principe de proportionnalité dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles : l’absence de demande de levée du secret des affaires par une partie équivaut, sur le terrain procédural, à une renonciation implicite à contester l’utilisation des pièces protégées.
En conséquence, la chambre commerciale consolide une jurisprudence qui refuse de faire du contradictoire un carcan formaliste et qui privilégie une appréciation in concreto de la loyauté procédurale. Le critère n’est pas celui de la discussion exhaustive de chaque pièce, mais celui de la faculté réelle, pour les parties, de prendre connaissance des éléments à charge et d’y répondre utilement. Dès lors, le volume même du dossier d’instruction, fût-il titanesque, ne constitue pas en lui-même une violation des droits de la défense.
Cette approche trouve un écho dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation relative aux mesures d’instruction fondées sur l’article 145 du code de procédure civile, lorsque les pièces sollicitées sont couvertes par le secret des affaires. Dans un arrêt du 20 mars 2024, la chambre commerciale a jugé que la procédure de séquestre provisoire prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce « a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » (Com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin). La Cour précisait que cette procédure « n’a ni pour objet ni pour effet d’attribuer au juge qui, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de sa mesure, statue sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, le contentieux de son exécution ». Ce refus de la dérive contentieuse est cohérent avec la logique de l’arrêt du 13 mai 2026 : dans les deux hypothèses, le secret des affaires ne fait pas obstacle à l’administration de la preuve, mais il en conditionne les modalités pratiques, sous le contrôle d’un juge qui veille à la proportionnalité de l’atteinte.
II. La preuve de l’entente saisie par le contradictoire : méthode du faisceau d’indices et proportionnalité
A. Le faisceau d’indices face aux écosystèmes numériques : l’appréciation souveraine des juges du fond
Au-delà de la question procédurale, l’arrêt du 13 mai 2026 apporte une contribution substantielle à la théorie de la preuve des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés numériques. La Cour de cassation valide la méthode du faisceau d’indices graves, précis et concordants retenue par la cour d’appel de Paris pour caractériser l’entente verticale entre Apple et ses grossistes. Cette méthode, bien connue du droit de la concurrence, acquiert une portée particulière dans les écosystèmes numériques où les preuves directes d’une collusion sont rares et où les comportements anticoncurrentiels se dissimulent derrière des mécanismes contractuels complexes.
L’arrêt soumis à la Cour concernait un dispositif d’allocations de produits et de clientèle mis en place entre le fournisseur et ses grossistes, par lequel ces derniers se voyaient assigner des quotas de vente et des zones de clientèle respectives. La cour d’appel de Paris avait retenu que ce mécanisme, combiné à un système de suivi des ventes et à des échanges d’informations réguliers, constituait une restriction de concurrence par objet au sens du droit de l’Union européenne. La chambre commerciale, statuant en formation de section, approuve cette qualification sans réserve.
La Cour rappelle, à cet égard, la grille d’analyse dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023 : « afin de déterminer, dans un cas donné, si un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour pouvoir être considéré comme ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser celle-ci, il est nécessaire d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre » (Com., 13 mai 2026, précité, reprenant CJUE, 21 décembre 2023, C-333/21). Cette méthode en trois temps, qui impose de ne pas s’arrêter à la seule lettre des accords mais d’en saisir la portée économique réelle, est désormais pleinement intégrée dans l’office du juge national des pratiques anticoncurrentielles.
L’apport de l’arrêt du 13 mai 2026 réside également dans la validation de l’usage, par l’Autorité, de preuves comportementales et contextuelles pour établir l’entente, sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve d’un accord formel. La Cour confirme que la restriction de concurrence par objet peut être déduite de la structure même du marché et du comportement des opérateurs, pour autant que les indices retenus soient précis et concordants. Cette approche est en harmonie avec la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale, qui avait déjà jugé, dans un arrêt du 25 septembre 2024, qu’aucune présomption, fût-elle réfragable, « n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » (Com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067, Publié au Bulletin). Ce rappel, qui paraît de simple bon sens, a pour effet de délimiter strictement l’autorité de chose jugée des décisions de l’Autorité et de préserver l’office du juge judiciaire dans l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles. Il interdit également à la cour d’appel de se retrancher derrière une décision de rejet de saisine pour s’abstenir d’examiner elle-même l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, ce qui garantit un double degré de juridiction effectif dans le contentieux de la concurrence.
Le dispositif des sanctions prononcées illustre, par son quantum, la sévérité avec laquelle les juridictions françaises appréhendent les ententes verticales dans les écosystèmes numériques. L’article L. 464-2 du code de commerce dispose que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait substantiellement réduit le montant des amendes, mais la chambre commerciale, en rejetant les pourvois, valide définitivement ce quantum, qui demeure l’un des plus élevés jamais prononcés en Europe pour une entente verticale. À cet égard, l’arrêt du 13 mai 2026 rappelle, implicitement mais fermement, que les restrictions de concurrence par objet dans les marchés de la technologie ne sauraient bénéficier d’une indulgence particulière du seul fait de la complexité des mécanismes contractuels en cause.
B. La double limite : entre protection du secret des affaires et droit à la preuve
L’arrêt du 13 mai 2026 met en lumière une tension structurelle du droit des pratiques anticoncurrentielles : celle qui oppose la nécessaire transparence de la procédure répressive aux exigences légitimes de protection du secret des affaires. Le code de commerce tente de résoudre cette tension par un dispositif à deux niveaux : d’une part, l’article L. 463-4 permet au rapporteur général de refuser la communication de pièces couvertes par le secret des affaires, sous réserve des droits de la défense ; d’autre part, les articles R. 463-13 et suivants organisent une procédure de mise à disposition des pièces annexées à la notification des griefs, assortie de garanties de confidentialité.
La Cour de cassation, en rejetant les pourvois des opérateurs économiques, valide implicitement l’équilibre trouvé par la cour d’appel de Paris entre ces deux impératifs. Les pièces protégées par le secret des affaires peuvent être utilisées par l’Autorité dans la mesure où elles ont été régulièrement annexées au dossier et où les parties ont eu la faculté d’en solliciter la communication. L’inertie des parties à cet égard ne constitue pas une violation du contradictoire imputable à l’Autorité. Cette solution rejoint, sur le plan des principes, celle dégagée par la chambre commerciale dans un arrêt du 20 mars 2024, qui avait jugé que la procédure de séquestre provisoire prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce « a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » (Com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin). Dans les deux cas, la protection du secret des affaires est envisagée comme une garantie procédurale temporaire, qui ne fait pas obstacle à l’établissement de la vérité mais en aménage les conditions.
Par ailleurs, l’arrêt du 13 mai 2026 doit être lu en combinaison avec l’arrêt de la chambre commerciale du 5 février 2025, précité, qui a consacré un véritable droit à la preuve fondé sur l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Selon cette jurisprudence, « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Il en résulte que le juge, saisi d’une demande de production de pièces protégées, doit procéder à un contrôle de proportionnalité in concreto, en mettant en balance, d’un côté, le droit à la preuve de la partie qui sollicite la communication et, de l’autre, l’atteinte portée au secret des affaires de la partie qui les détient. Ce contrôle, qui s’impose à toutes les juridictions du fond, constitue une garantie essentielle contre les abus de procédure et les fishing expeditions déguisées.
La chambre commerciale a également validé, dans l’arrêt du 24 septembre 2025, la caractérisation d’une restriction de concurrence par objet à partir de la méthode du faisceau d’indices, en rappelant que la notion de restriction par objet « doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » (Com., 24 septembre 2025, précité). Cette exigence de rigueur probatoire, conjuguée au contrôle de proportionnalité dans l’accès aux pièces protégées, dessine un cadre contentieux à la fois protecteur des droits de la défense et adapté aux spécificités des marchés contemporains.
L’article L. 151-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, dispose que le secret n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de l’information protégée est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». La chambre commerciale, dans l’arrêt du 5 février 2025, a fait application de ce texte en le combinant avec l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme pour consacrer le principe selon lequel le droit à la preuve peut justifier la communication d’éléments couverts par le secret des affaires. Cette combinaison des sources, interne et conventionnelle, confère au secret des affaires le statut d’un droit relatif, qui ne saurait primer de manière absolue sur les exigences du procès équitable. L’arrêt du 13 mai 2026 s’inscrit pleinement dans cette ligne en refusant de faire du secret des affaires un obstacle à l’utilisation des pièces du dossier par l’Autorité, dès lors que les parties ont bénéficié d’une faculté de discussion effective.
Or, précisément, les entreprises mises en cause dans les procédures de concurrence se trouvent souvent confrontées à un paradoxe : elles doivent démontrer l’absence d’entente ou d’abus sans avoir un accès complet aux pièces à charge, tandis que l’Autorité dispose d’un dossier d’instruction dont le volume et la technicité rendent difficile une contestation exhaustive. L’arrêt du 13 mai 2026 apporte une réponse pragmatique à ce paradoxe en rappelant que la régularité de la procédure s’apprécie globalement, au regard de la faculté réelle pour les parties de discuter les éléments du dossier, et non pas pièce par pièce. Cette approche globale est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui juge de manière constante que l’égalité des armes implique « l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (CEDH, 23 octobre 1996, Ankerl c/ Suisse, n° 17748/91).
En conséquence, la chambre commerciale élabore, au fil de ses arrêts, un régime probatoire cohérent qui tient compte de l’asymétrie structurelle des procédures de concurrence sans sacrifier les garanties fondamentales du procès équitable. Le secret des affaires n’est plus un obstacle dirimant à la manifestation de la vérité ; il est une limite dont le franchissement est soumis à un contrôle de proportionnalité rigoureux, exercé sous le regard de la Cour de cassation.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 mai 2026 constitue une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux de la distribution des produits technologiques. En consacrant une approche pragmatique du contradictoire, fondée sur le standard conventionnel de l’absence de « net désavantage », la Cour de cassation dote le droit des pratiques anticoncurrentielles d’une grille de lecture qui concilie l’efficacité de l’action répressive et la protection des droits de la défense. Le secret des affaires, loin d’être un bouclier absolu, est ramené à sa juste fonction : une garantie procédurale qui ne fait pas obstacle à l’établissement de la vérité mais qui en aménage les conditions, sous le contrôle d’un juge tenu à un examen de proportionnalité. Cette jurisprudence, enracinée dans la Convention européenne des droits de l’homme et dans les principes généraux du droit de l’Union, offre désormais un cadre stable et prévisible aux entreprises confrontées aux investigations de l’Autorité de la concurrence. Elle rappelle également aux praticiens que l’inertie procédurale, en matière de demande d’accès aux pièces protégées, peut valoir renonciation implicite à contester leur utilisation ultérieure, ce qui commande une vigilance particulière dans la conduite de la défense devant le régulateur et devant la cour d’appel de Paris.
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