La nullité de marque pour défaut de distinctivité : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur l’appréciation du caractère distinctif (2023-2026)
I. Les motifs absolus de nullité fondés sur l’absence de caractère distinctif
A. L’appréciation in concreto de la distinctivité au jour du dépôt
La marque se définit, aux termes de l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr), comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ». Cette fonction distinctive constitue la raison d’être même du droit des marques : un signe qui ne permet pas au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits ou services qu’il désigne manque à sa mission essentielle et ne saurait bénéficier de la protection légale. L’article L. 711-2 du même code énumère les motifs absolus de refus d’enregistrement et de nullité, parmi lesquels figure, au 2°, la marque « dépourvue de caractère distinctif », au 3°, celle « composée exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service », et au 4°, celle « composée exclusivement d’éléments ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ». L’article L. 714-3 du Code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr) prévoit que l’enregistrement d’une marque est déclaré nul si celle-ci ne répond pas aux conditions énoncées aux articles précités, que ce soit par décision de justice ou par décision du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt publié au Bulletin du 6 décembre 2023, que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078). Cet attendu de principe fixe la temporalité de l’appréciation et circonscrit le périmètre du contrôle : la juridiction saisie d’une demande de nullité doit se placer à la date du dépôt pour évaluer si le signe remplissait sa fonction distinctive, sans tenir compte des évolutions postérieures du marché ou du langage. Dans cette affaire qui opposait la société Lekiosque.fr à la société Toutabo à propos des marques « monkiosque », la Cour a censuré l’arrêt d’appel pour n’avoir examiné le caractère distinctif des marques qu’au regard des seuls services en ligne, sans analyser ce caractère pour l’ensemble des produits et services désignés à l’enregistrement. Elle a énoncé que « le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés », imposant ainsi un examen exhaustif, catégorie par catégorie.
La cour d’appel de Versailles a fait application de ces principes dans un arrêt du 10 décembre 2025 concernant la marque « Le Robuste » déposée pour désigner des étais (CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747). La juridiction a jugé que « le signe Le Robuste n’est pas simplement suggestif ou évocateur mais bien descriptif », relevant que l’adjectif « robuste » désigne ce « qui est solidement constitué, capable de fournir un effort physique important et de résister à la fatigue ; qui résiste bien aux causes d’agression ou d’altération ». La cour en a déduit que « cet adjectif est susceptible de qualifier non seulement des personnes, une plante, un matériau, mais surtout, dans l’esprit du public concerné, les étais eux-mêmes », en sorte que la marque se trouvait dépourvue de caractère distinctif intrinsèque. Cet arrêt illustre la méthode d’analyse concrète que les juridictions doivent mettre en œuvre, en examinant la perception du signe par le public pertinent au regard des produits et services visés.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé dans son arrêt du 19 mars 2025 que l’appréciation de la similitude des signes, étape préalable à l’examen du risque de confusion dans le contentieux de la nullité pour atteinte à une marque antérieure, « doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728). Cette exigence de cantonnement à l’examen intrinsèque des signes, à l’exclusion des circonstances extrinsèques d’exploitation, irrigue l’ensemble du contentieux de la validité des marques.
B. Les catégories de signes insusceptibles de protection à titre de marque
Le législateur a identifié plusieurs catégories de signes qui, par nature, ne peuvent remplir la fonction distinctive attendue d’une marque. La première catégorie est celle des signes descriptifs, visés au 3° de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle. Il s’agit des marques « composées exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation du service ». La ratio legis de cette exclusion tient à la nécessité de préserver la disponibilité de ces termes pour l’ensemble des opérateurs économiques du secteur concerné : nul ne saurait s’approprier, par l’enregistrement d’une marque, un terme que ses concurrents doivent pouvoir utiliser pour décrire leurs propres produits.
La deuxième catégorie est celle des signes devenus usuels, mentionnés au 4° du même article. L’usage dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce fait perdre au signe son aptitude à distinguer une origine commerciale. La troisième catégorie, visée au 5°, concerne les signes constitués exclusivement par la forme du produit ou une autre caractéristique imposée par la nature même du produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ou conférant une valeur substantielle au produit. La chambre commerciale a fait application de cette exclusion dans un arrêt du 7 janvier 2026, statuant sur le pourvoi n° 21-23.458 à propos de la marque tridimensionnelle d’un implant de hanche en céramique (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458). Cette affaire concernait la société CeramTec GmbH, spécialisée dans la fabrication de composants céramiques destinés aux prothèses de hanche. La Cour a rappelé que l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement sur la marque de l’Union européenne exclut de l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, transposant ainsi au niveau du droit français les exigences du droit de l’Union.
La quatrième catégorie, prévue au 8° de l’article L. 711-2, vise les marques de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. La chambre commerciale a renvoyé à la Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 28 février 2024, une question préjudicielle relative à la déceptivité de la marque « Castelbajac » (Cass. com., 28 fév. 2024, n° 22-23.833). La Cour a demandé à la CJUE si « les articles 12, paragraphe 2, sous b), de la directive 2008/95/CE et 20, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque peut être déchu de ses droits lorsque, postérieurement à son enregistrement, cette marque est devenue susceptible de tromper le public, par suite de l’usage qui en est fait ». Cette question préjudicielle témoigne de la complexité de l’articulation entre les causes de nullité originaire et les causes de déchéance supervenue.
Le législateur a toutefois prévu, au dernier alinéa de l’article L. 711-2, une voie de régularisation pour les signes initialement dépourvus de caractère distinctif. Il dispose que « dans les cas prévus aux 2°, 3° et 4°, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait ». Cette distinctivité acquise par l’usage, désignée en doctrine sous le vocable de secondary meaning, permet au titulaire de démontrer que, malgré l’absence de distinctivité intrinsèque au jour du dépôt, le signe a acquis, par la notoriété de son exploitation commerciale, la capacité d’identifier l’origine des produits ou services concernés. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt « Le Robuste » précité, a examiné cette question et jugé que les éléments de preuve apportés par le titulaire, notamment des factures et des catalogues, ne démontraient pas que la dénomination avait changé de signification pour devenir apte à exercer la fonction de marque. Cette analyse exigeante de la preuve de la distinctivité acquise constitue un verrou protecteur contre les tentatives d’appropriation de termes descriptifs par la seule force de l’usage commercial.
II. L’office du juge dans le contentieux de la nullité pour défaut de distinctivité
A. L’étendue du contrôle juridictionnel sur l’appréciation de la distinctivité
La chambre commerciale de la Cour de cassation exerce un contrôle discipliné mais réel sur l’appréciation du caractère distinctif par les juges du fond. L’arrêt du 6 décembre 2023 précité en fournit une illustration éclairante. La Cour y censure l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, au motif que « la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » en se déterminant au regard des seuls services en ligne, sans examiner le caractère distinctif pour l’ensemble des produits et services visés à l’enregistrement (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078). Ce contrôle de motivation impose aux juridictions du fond de procéder à un examen complet et individualisé de chaque catégorie de produits ou services désignés dans l’enregistrement contesté.
L’arrêt du 13 novembre 2025, publié au Bulletin, apporte un éclairage complémentaire sur l’office du juge dans l’appréciation de la position distinctive autonome d’une marque antérieure au sein d’un signe composé postérieur (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672). La Cour y juge que « lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément ». Cette formulation, qui s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence Medion de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 6 octobre 2005, C-120/04), définit avec précision la méthode que les juges du fond doivent suivre pour déterminer si le consommateur attribuera au titulaire de la marque antérieure l’origine des produits couverts par le signe composé.
Dans l’affaire « Circus Baobab », la Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Paris pour n’avoir pas recherché « si ce terme, qui est identique à la marque verbale Circus n° 015030927 et constitue l’élément verbal de la marque semi-figurative Circus n° 018025773, ne conservait pas, au sein du signe composé Circus Baobab, une position distinctive autonome et, le cas échéant, si, compte tenu de cette position, le public n’attribuerait pas au titulaire des marques antérieures Circus l’origine des produits ou des services couverts par le signe composé ou ne serait pas conduit à croire que les produits et services en cause provenaient, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672). L’office du juge se trouve ainsi encadré par une obligation positive de recherche, dont la méconnaissance expose la décision à la cassation.
En conséquence, la chambre commerciale a construit un corps de règles méthodologiques que les juridictions du fond doivent observer dans le contentieux de la validité des marques. L’appréciation de la distinctivité requiert l’identification du public pertinent, la fixation de la date d’appréciation au jour du dépôt, l’examen exhaustif de chaque catégorie de produits ou services désignés, et la prise en compte de l’impression d’ensemble produite par le signe sur le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Ces exigences cumulatives garantissent une protection effective contre l’enregistrement de marques qui ne remplissent pas leur fonction essentielle d’identification d’origine.
B. L’articulation entre nullité pour défaut de distinctivité et causes voisines d’invalidité
Le contentieux de la nullité des marques se caractérise par une intrication fréquente entre les différents motifs de nullité. Une même marque peut simultanément encourir la nullité pour défaut de distinctivité, pour caractère descriptif et pour déceptivité. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser les conditions de cette articulation dans plusieurs décisions récentes.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 septembre 2024 relatif à la marque « Blockchain », a statué sur la recevabilité d’une demande en nullité fondée sur plusieurs motifs (CA Versailles, 26 sept. 2024, n° 21/02131). La juridiction a jugé que la demande était recevable dès lors qu’au moins un des motifs invoqués relevait de la compétence du directeur général de l’INPI, avant de la rejeter au fond. Cette approche pragmatique évite les écueils procéduraux qui résulteraient d’une dissociation artificielle des causes de nullité.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 1er avril 2025 concernant la marque semi-figurative « La Capsule Maltée » déposée pour désigner des bières, boissons alcoolisées et services de bar, a examiné la validité de la marque au regard des droits antérieurs de la société HDDB qui exploitait un établissement sous l’enseigne « La capsule » (CA Rennes, 1er avr. 2025, n° 24/02684). La cour a confirmé le jugement ayant rejeté la demande en nullité, illustrant la nécessaire distinction entre l’appréciation de la distinctivité intrinsèque et l’examen des atteintes aux droits antérieurs.
La Cour de justice de l’Union européenne a également contribué à préciser les contours de l’appréciation du caractère distinctif. Dans son arrêt du 4 décembre 2025, Mio et USM (C-580/23 et C-795/23), la Cour a jugé que les choix créatifs d’un auteur ne se présument pas et doivent être démontrés positivement, transposant au droit de la propriété intellectuelle le principe selon lequel l’appréciation du caractère distinctif d’un signe repose sur des éléments objectifs et vérifiables.
L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en son 11° un motif de nullité distinct, fondé sur la mauvaise foi du déposant. Ce motif, qui sanctionne un comportement déloyal lors du dépôt, se distingue des motifs absolus tirés de l’absence de distinctivité, qui sanctionnent une inadéquation objective du signe à sa fonction. La chambre commerciale a toutefois souligné, dans l’arrêt du 28 janvier 2026 (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458), que l’appréciation de la validité d’une marque doit être conduite de manière globale, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes, sans cloisonnement artificiel entre les différents motifs de nullité.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, dans son arrêt du 3 décembre 2025, les conditions d’appréciation de la validité des marques tridimensionnelles. Dans cette affaire concernant la marque constituée par l’apparence du biscuit « Mikado » de la société Générale Biscuit-Glico France, opposée aux sociétés Mondelez, la Cour a réparé une erreur matérielle affectant l’arrêt d’appel tout en validant le raisonnement de fond sur l’absence de nullité de la marque (Cass. com., 3 déc. 2025, n° 24-11.290). L’examen de la distinctivité d’une marque tridimensionnelle obéit aux mêmes principes que celui d’une marque verbale ou figurative, mais présente une difficulté supplémentaire tenant à ce que le consommateur moyen n’a pas l’habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme, en l’absence de tout élément graphique ou textuel. La Cour de justice de l’Union européenne a d’ailleurs jugé de manière constante que seules les marques tridimensionnelles qui s’écartent de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné possèdent un caractère distinctif intrinsèque (CJUE, 7 octobre 2004, Mag Instrument, C-136/02 P ; CJUE, 12 février 2004, Henkel, C-218/01).
La question de la preuve de la distinctivité acquise par l’usage a fait l’objet d’un encadrement jurisprudentiel particulièrement rigoureux. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt « Le Robuste » précité, a exigé que cette preuve soit rapportée par des éléments directs démontrant que le signe a changé de signification dans l’esprit du public concerné. Elle a notamment relevé que les factures produites par le titulaire ne démontraient pas que la dénomination avait été utilisée sur le produit lui-même en tant que marque, et non comme simple élément descriptif. Cette exigence de preuves directes s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne qui requiert que la distinctivité acquise soit établie par des sondages, des parts de marché significatives, des investissements publicitaires importants ou des déclarations émanant d’organismes professionnels (Trib. UE, 29 avril 2020, T-571/18, Wajos).
Ainsi, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des années 2023 à 2026 a significativement renforcé les exigences pesant sur les titulaires de marques comme sur les juridictions saisies du contentieux de la nullité. Le standard d’appréciation concrète, catégorie par catégorie, au jour du dépôt, impose aux praticiens une rigueur accrue dans la constitution des dossiers de nullité comme dans la défense des titres attaqués. La distinction entre nullité originaire et déchéance supervenue, la reconnaissance de la distinctivité acquise par l’usage sous des conditions probatoires exigeantes, et le contrôle approfondi exercé par la Cour de cassation sur la motivation des juges du fond dessinent un cadre contentieux dont la technicité ne doit pas masquer l’importance économique considérable pour les entreprises dont la valorisation repose, pour une part croissante, sur leurs actifs de propriété industrielle.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation des années 2023 à 2026 a construit un édifice prétorien cohérent et exigeant en matière d’appréciation du caractère distinctif des marques. Le principe de l’appréciation concrète au jour du dépôt, l’examen exhaustif de chaque catégorie de produits ou services désignés, l’encadrement rigoureux de la preuve de la distinctivité acquise par l’usage et la définition précise de l’office du juge dans la recherche de la position distinctive autonome constituent les piliers de cette construction. La double voie d’annulation, juridictionnelle et administrative devant le directeur général de l’INPI, offre aux justiciables des instruments procéduraux adaptés à la diversité des situations contentieuses.
L’attention portée par la haute juridiction à la motivation des décisions des juges du fond, illustrée par les cassations répétées pour défaut de base légale ou pour omission de recherche, témoigne de l’importance qu’elle attache à la fonction distinctive comme fondement du droit des marques. Les praticiens du contentieux de la propriété industrielle doivent intégrer ces standards exigeants dans la stratégie de défense comme d’attaque des titres de marque. La vérification de la validité du titre adverse constitue un préalable systématique à toute action en contrefaçon, les causes de nullité pouvant être opposées par voie d’exception sans limitation de durée. La nullité pour défaut de distinctivité demeure l’un des leviers les plus puissants du contentieux des marques, dont la mise en œuvre requiert une maîtrise approfondie des standards jurisprudentiels dégagés par la chambre commerciale de la Cour de cassation.