La prime d’émission et l’augmentation de capital dans les sociétés commerciales : le juge consulaire, garant de l’égalité des actionnaires (2023-2026)
I. La prime d’émission et le droit préférentiel de souscription, instruments légaux de protection des actionnaires
A. La prime d’émission, mécanisme de sauvegarde des capitaux propres
L’augmentation du capital social constitue l’une des opérations les plus structurantes de la vie des sociétés commerciales. Qu’elle serve à financer un projet de développement, à renforcer les fonds propres ou à permettre l’entrée de nouveaux investisseurs, elle modifie nécessairement les équilibres entre associés. Le législateur a, de longue date, entendu encadrer cette opération par un corps de règles destinées à protéger les actionnaires en place contre les risques de dilution et d’éviction. Au coeur de ce dispositif figure un mécanisme aussi technique qu’essentiel : la prime d’émission.
Aux termes de l’article L. 225-128 du code de commerce, « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission ». Ce texte, dont la rédaction est demeurée stable depuis la loi du 24 juillet 1966, exprime une règle simple dans sa lettre mais dont la portée pratique est considérable. En exigeant que les actions nouvelles soient émises à un prix au moins égal à leur valeur nominale, le législateur prohibe toute émission d’actions au-dessous du pair. La prime d’émission constitue le supplément de prix que le souscripteur doit acquitter, au-delà du nominal, pour entrer au capital dans des conditions équitables vis-à-vis des actionnaires historiques. Elle assure, en d’autres termes, que les apports nouveaux ne diluent pas la valeur des titres existants.
Le calcul de cette prime relève, selon la jurisprudence, d’une appréciation souveraine des organes sociaux. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, à plusieurs reprises, rappelé que la fixation du prix d’émission incombe à l’assemblée générale extraordinaire ou, sur délégation de celle-ci, au conseil d’administration ou au directoire, sous le contrôle du commissaire aux comptes lorsqu’il en existe un. La détermination de la prime suppose une évaluation rigoureuse de la société, prenant en compte non seulement la valeur comptable des capitaux propres mais également les perspectives de rentabilité, la valeur des actifs incorporels et, plus largement, la situation nette réévaluée de l’entreprise.
L’incorporation ultérieure des primes d’émission au capital social obéit à des règles spécifiques. L’article L. 225-130 dispose que « lorsque l’augmentation du capital, que ce soit par émission de titres de capital nouveaux ou par majoration du montant nominal des titres de capital existants, est réalisée par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, l’assemblée générale statue dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l’article L. 225-98 ». Cette faculté, fréquemment utilisée dans les sociétés anonymes, permet de renforcer le capital sans appel de fonds nouveaux, tout en matérialisant l’enrichissement de la société sous forme de droits renforcés pour les actionnaires existants. La prime d’émission se trouve ainsi au carrefour de deux logiques complémentaires : la protection instantanée des actionnaires historiques lors de l’entrée de nouveaux investisseurs, et la consolidation différée du capital social par incorporation.
Le mécanisme de la prime d’émission ne saurait toutefois être appréhendé isolément. Il s’inscrit dans un dispositif légal plus vaste de protection des actionnaires, au sein duquel le droit préférentiel de souscription occupe une place centrale.
B. Le droit préférentiel de souscription, rempart contre la dilution des actionnaires existants
L’article L. 225-132 du code de commerce pose le principe selon lequel « les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital » et que « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital ». Ce droit, que la doctrine qualifie volontiers de droit fondamental de l’actionnaire, permet à chaque associé de maintenir sa participation relative au capital, en souscrivant à l’émission nouvelle à due proportion de ses droits antérieurs. Il constitue le complément naturel de la prime d’émission : la prime garantit l’équité du prix, le droit préférentiel garantit l’équité de l’accès.
Le droit préférentiel de souscription est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même lorsque, comme c’est le plus souvent le cas, il n’en est pas détaché. Il peut également, sur décision expresse de l’assemblée, être détaché et négocié séparément, devenant un instrument de marché à part entière. Cette cessibilité confère une valeur économique propre au droit préférentiel, que les actionnaires peuvent monnayer s’ils choisissent de ne pas souscrire à l’augmentation de capital. La protection qu’offre ce droit est ainsi double : il préserve la faculté de souscrire, et à défaut, il garantit une compensation financière par la cession du droit lui-même.
La suppression du droit préférentiel de souscription est rigoureusement encadrée. L’article L. 225-135 du même code prévoit que « l’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation ». Cette décision ne peut toutefois intervenir qu’au vu de rapports circonstanciés du conseil d’administration ou du directoire et du commissaire aux comptes, garantissant la transparence de l’opération et la régularité des conditions de fixation du prix. Lorsque l’augmentation de capital est réservée à des personnes nommément désignées, l’article L. 225-138 impose que ces bénéficiaires ne prennent pas part au vote, le quorum et la majorité étant calculés après déduction des actions qu’ils possèdent.
Par ailleurs, le législateur a prévu, à l’article L. 225-130, que « l’augmentation de capital par majoration du montant nominal des titres de capital, en dehors des cas d’incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, n’est décidée qu’avec le consentement unanime des actionnaires ». Cette exigence d’unanimité, d’ordre public, constitue l’un des remparts les plus efficaces contre les opérations qui tendraient à évincer les minoritaires par la contrainte. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’en rappeler la portée dans un arrêt du 4 janvier 2023, aux termes duquel « la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire » (Com. 4 janv. 2023, n 21-10.609, PB). En censurant une cour d’appel qui avait déduit du coup d’accordéon la perte de la qualité d’actionnaire sans constater l’effectivité de l’augmentation subséquente, la Cour de cassation a réaffirmé avec force le caractère indissociable des deux volets de l’opération et l’impératif de protection des droits des minoritaires.
Le droit préférentiel de souscription ne constitue cependant qu’un premier niveau de protection. Le second réside dans le contrôle que les juridictions exercent sur la régularité des opérations d’augmentation de capital elles-mêmes, contrôle dont la chambre commerciale a précisé les contours et le régime dans plusieurs arrêts récents de principe.
II. Le contrôle juridictionnel des opérations d’augmentation de capital
A. Les nullités de l’augmentation de capital et la dualité des prescriptions
La nullité des opérations d’augmentation de capital obéit à un régime complexe, que le législateur a entendu aménager pour concilier deux impératifs contradictoires : la sécurité juridique des opérations sociétaires, qui commande une stabilité rapide du capital, et la protection des droits des actionnaires, qui justifie un contrôle juridictionnel effectif. La chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté une clarification décisive à ce régime dans un arrêt du 1er avril 2026, qui constitue l’une des décisions les plus importantes rendues en la matière au cours de la période récente.
Dans cet arrêt, la Cour a énoncé un principe de portée générale : « il résulte de la combinaison des articles L. 235-9, alinéa 3, et L. 225-149-3 du code de commerce dans leur rédaction applicable, que seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois, les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées, comme en l’espèce, sur d’autres causes et notamment sur les causes de nullité des contrats en général demeurant soumises à la prescription triennale prévue par le premier alinéa de l’article L. 235-9 précité » (Com. 1er avril 2026, n 24-20.707, PB).
Cette décision de principe consacre une dualité des prescriptions dont les conséquences pratiques sont considérables. Le délai bref de trois mois ne s’applique qu’aux nullités spécifiques énumérées par l’article L. 225-149-3 du code de commerce, c’est-à-dire aux seules causes de nullité expressément prévues par la loi pour les opérations d’augmentation de capital. En revanche, les nullités fondées sur le droit commun des contrats, et notamment sur le dol, l’erreur, la violence ou la fraude, demeurent soumises à la prescription triennale de droit commun. Cette distinction permet de préserver l’efficacité des actions en nullité fondées sur des vices du consentement ou des comportements frauduleux, qui supposent par nature un délai de découverte et de réaction plus long que les irrégularités formelles.
L’arrêt du 1er avril 2026 s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence qui, depuis l’ordonnance n 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du droit des nullités en droit des sociétés, tend à clarifier et à rationaliser le contentieux des opérations sur le capital. La Cour de cassation a, dans ce cadre, précisé que l’action en nullité fondée sur la violation des statuts, la fraude ou l’abus de droit n’est pas enfermée dans le bref délai de trois mois mais relève de la prescription triennale, offrant ainsi une protection renforcée aux actionnaires victimes d’agissements déloyaux.
En amont de cette décision, la cour d’appel de Nîmes avait eu l’occasion, le 12 juin 2026, de faire application de ces principes dans une espèce où un actionnaire contestait une augmentation de capital sur le fondement de l’article L. 225-149-3 du code de commerce, en invoquant précisément le délai de prescription triennal pour les causes de nullité relevant du droit commun (CA Nîmes, 12 juin 2026, n 25/03274). La cour d’appel de Versailles, quant à elle, a statué le 31 mars 2026 sur une action en nullité d’une augmentation de capital dans une société par actions simplifiée, confirmant que l’action en nullité fondée sur la violation d’une disposition statutaire n’était pas soumise au bref délai de trois mois (CA Versailles, 31 mars 2026, n 25/00558). Ces décisions témoignent de l’appropriation, par les juridictions du fond, de la grille de lecture dégagée par la Cour de cassation.
L’enjeu de la prescription des nullités ne saurait toutefois épuiser l’office du juge en matière d’augmentation de capital. Au-delà du contrôle de la régularité formelle des opérations, les juridictions sont également amenées à sanctionner les abus commis à l’occasion de ces opérations, en mobilisant les concepts de l’abus de droit et de l’abus de majorité.
B. La sanction des abus commis à l’occasion des opérations sur le capital
Les opérations d’augmentation de capital peuvent, dans certaines circonstances, constituer le vecteur d’un abus de la majorité au détriment des actionnaires minoritaires. La chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement construit un corps de règles permettant de sanctionner ces comportements, en étendant aux décisions des organes de gestion les standards développés pour les décisions d’assemblée générale.
Dans un arrêt remarqué du 26 novembre 2025, rendu en formation de section, la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles une décision du conseil d’administration d’une société anonyme peut être annulée pour abus de pouvoirs. La Cour a énoncé, au visa de l’article 1833 du code civil, que « la décision du conseil d’administration d’une société anonyme ne peut être annulée pour abus de pouvoirs que s’il est démontré que cette décision est contraire à l’intérêt social et qu’elle a été prise dans l’intérêt exclusif de membres du conseil d’administration ou de toute autre personne déterminée, en particulier d’actionnaires. L’existence d’un abus de pouvoirs s’apprécie à la date à laquelle la décision suspectée d’abus a été prise » (Com. 26 nov. 2025, n 23-23.363, FS-B+R). En consacrant l’extension de l’abus de majorité aux décisions du conseil d’administration, la Cour de cassation a offert aux actionnaires minoritaires un instrument contentieux supplémentaire, tout en rappelant les exigences cumulatives de la contrariété à l’intérêt social et de la poursuite d’un intérêt exclusif.
La qualification de l’abus de majorité ne peut toutefois être retenue que si la décision litigieuse n’a pas été prise à l’unanimité des associés. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 8 novembre 2023, affirmé avec une particulière netteté qu’« une décision prise à l’unanimité des associés ne peut être constitutive d’un abus de majorité » (Com. 8 nov. 2023, n 22-13.851, PB). Ce principe, dont la simplicité apparente ne doit pas masquer la portée pratique, signifie que l’unanimité purge le vice d’abus, quelle que soit la contrariété éventuelle de la décision à l’intérêt social. La règle est protectrice des équilibres sociétaires : elle incite à la recherche du consensus et garantit que la volonté commune des associés ne puisse être remise en cause par la voie de l’abus de majorité.
Par ailleurs, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser les contours de la notion d’intérêt social dans le cadre des opérations d’augmentation de capital. L’intérêt social, tel que défini par l’article 1833 du code civil, constitue le critère central du contrôle juridictionnel des décisions sociales. Une augmentation de capital qui, sous couvert de renforcer les fonds propres, aurait pour finalité exclusive de diluer un actionnaire minoritaire sans bénéfice démontrable pour la société, serait ainsi susceptible d’être annulée pour abus de majorité. La cour d’appel de Bordeaux en a fait application dans un arrêt du 6 mai 2025, en écartant une demande d’annulation fondée sur l’abus de majorité après avoir constaté que les décisions critiquées, bien que défavorables au minoritaire, répondaient à un impératif de restructuration nécessaire à la survie de l’entreprise (CA Bordeaux, 6 mai 2025, n 18/05464).
En matière de valeurs mobilières donnant accès au capital, la chambre commerciale a également apporté des précisions utiles. Dans un arrêt du 18 septembre 2024, la Cour de cassation a jugé que « les obligations convertibles en actions émises par une société par actions en application de l’article L. 228-92 du code de commerce sont, jusqu’à leur conversion, des obligations ayant la nature de titre de créance » (Com. 18 sept. 2024, n 22-23.054, PB). Cette qualification est riche de conséquences : tant que la conversion n’est pas intervenue, le porteur d’obligations convertibles n’est pas un actionnaire et ne bénéficie pas des droits attachés à cette qualité, et notamment du droit préférentiel de souscription. La distinction ainsi opérée entre le titre de créance et le titre de capital contribue à la clarification du régime des valeurs mobilières composées, dont l’émission constitue une modalité d’augmentation de capital différée.
La protection des actionnaires minoritaires se déploie également sur le terrain de l’information préalable. L’article L. 225-129 du code de commerce impose que l’augmentation de capital soit décidée « sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire », garantissant ainsi que l’assemblée générale statue en pleine connaissance de cause. Une jurisprudence ancienne et constante de la chambre commerciale admet que l’insuffisance de cette information puisse affecter la validité des délibérations, pour justifier soit une nouvelle convocation, soit l’annulation de la délibération adoptée. La cour d’appel de Rennes a fait application de ce principe dans un arrêt du 14 janvier 2025, en retenant que le défaut d’information préalable des associés sur les conditions d’une augmentation de capital réservée était de nature à vicier la délibération litigieuse (CA Rennes, 27 janv. 2026, n 24/06724).
Enfin, le droit des entreprises en difficulté offre un éclairage complémentaire sur le contrôle juridictionnel des opérations sur le capital. Dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, l’article L. 626-3 du code de commerce permet au tribunal d’arrêter les modifications du capital nécessaires à la restructuration de l’entreprise, en dérogeant aux règles de majorité de droit commun. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 26 mars 2025, que cette faculté n’autorise pas le tribunal à s’affranchir des principes fondamentaux du droit des sociétés, et que « lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, le tribunal peut décider que l’assemblée compétente statuera sur ces modifications, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions » (Com. 26 mars 2025, n 24-11.071).
Par ailleurs, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a apporté, le 15 novembre 2024, une contribution substantielle à la matière en précisant les règles de vote applicables aux augmentations de capital dans les sociétés par actions simplifiées. La Cour a jugé, au visa de l’article L. 227-9 du code de commerce, que les clauses statutaires d’une SAS ne peuvent déroger à la règle selon laquelle les décisions collectives sont prises à la majorité des voix exprimées, sous réserve des décisions pour lesquelles l’unanimité est légalement requise. Cette décision, dont la portée dépasse la seule SAS, rappelle que la liberté statutaire trouve sa limite dans les principes d’ordre public du droit des sociétés, et que le droit de vote ne saurait être aménagé de manière à priver les minoritaires de toute capacité d’influence sur les décisions structurantes relatives au capital.
Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le contrôle juridictionnel des opérations d’augmentation de capital s’exerce à plusieurs niveaux complémentaires : contrôle de la régularité formelle par la voie des nullités, dont le régime de prescription a été clarifié par l’arrêt du 1er avril 2026, et contrôle substantiel par la sanction des abus de majorité et de pouvoirs, dont la chambre commerciale a progressivement dessiné les contours. Cette architecture, aussi complexe soit-elle, témoigne de la volonté constante du juge consulaire de concilier l’efficacité économique des opérations sur le capital avec la protection des droits fondamentaux des actionnaires.
Conclusion
La prime d’émission et l’augmentation de capital constituent des mécanismes essentiels du droit des sociétés, dont la maîtrise conditionne la sécurité juridique des opérations de financement et de restructuration. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série d’arrêts de principe rendus entre 2023 et 2026, a considérablement précisé le régime juridique applicable à ces opérations. La clarification de la dualité des prescriptions par l’arrêt du 1er avril 2026, la consécration de l’extension de l’abus de majorité aux décisions du conseil d’administration par l’arrêt du 26 novembre 2025, et le rappel des conditions de licéité du coup d’accordéon par l’arrêt du 4 janvier 2023 constituent les trois piliers de cette construction prétorienne. Le praticien du droit des sociétés se doit désormais d’intégrer ces enseignements dans la rédaction des actes et le conseil aux entreprises, qu’il s’agisse d’anticiper les risques contentieux ou de sécuriser les opérations en cours. La vigilance reste de mise : une augmentation de capital mal préparée ou insuffisamment motivée expose la société et ses dirigeants à des actions en nullité dont le délai de prescription peut, selon les cas, s’étendre jusqu’à trois années.
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