La contrefaçon de marque dans l’environnement numérique : la construction prétorienne sur les noms de domaine, le référencement commercial et les réseaux sociaux (2023-2026)
Le contentieux de la contrefaçon de marque connaît, depuis 2023, une mutation profonde sous l’effet de la numérisation des échanges commerciaux. L’usage des signes distinctifs ne se déploie plus seulement sur les produits ou leurs emballages, mais se manifeste désormais à travers des vecteurs immatériels dont la qualification juridique demeure incertaine : le nom de domaine, le mot-clé de référencement, le hashtag de réseau social ou encore l’annonce publiée sur une place de marché en ligne. La chambre commerciale de la Cour de cassation élabore, arrêt après arrêt, une construction prétorienne qui s’efforce de concilier deux exigences également impérieuses : d’une part, la préservation de l’effectivité du droit exclusif conféré par la marque, que les articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle définissent comme le droit d’interdire tout usage non autorisé dans la vie des affaires ; d’autre part, la prise en compte des spécificités de l’économie numérique, laquelle repose pour une large part sur l’intermédiation technique de plates-formes dont le rôle dans la diffusion des contenus contrefaisants soulève des interrogations inédites.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation permet de dégager deux mouvements complémentaires. Le premier, que l’on peut qualifier d’extensif, tend à reconnaître que la contrefaçon de marque emprunte dans l’environnement numérique des formes nouvelles qui excèdent les catégories traditionnelles de l’usage à titre de marque. Le second, plus restrictif, s’attache à circonscrire la responsabilité des intermédiaires techniques dont les services sont utilisés par les contrefacteurs, en articulant le droit spécial de la propriété intellectuelle avec le régime général de la responsabilité des hébergeurs issu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004. L’examen croisé de huit décisions rendues entre 2023 et 2026, dont six émanent de la Cour de cassation et sont publiées au Bulletin, permet d’identifier les lignes de force de cette construction prétorienne et d’en mesurer la portée pour les praticiens du droit de la propriété intellectuelle.
I. L’extension des formes de l’usage contrefaisant dans l’environnement numérique
A. Le nom de domaine comme vecteur de contrefaçon et son autonomie par rapport à l’atteinte à la marque
Le nom de domaine occupe une place singulière dans l’économie numérique. S’il a pour fonction technique de permettre l’accès à un site internet, il constitue également, dans la vie des affaires, un signe d’identification de l’entreprise qui l’exploite. La question de savoir si la réservation ou l’usage d’un nom de domaine reproduisant ou imitant une marque antérieure constitue un acte de contrefaçon au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, ou s’il relève exclusivement de la concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du code civil, a longtemps divisé la doctrine et les juridictions du fond.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 26 mars 2025 (Com. 26 mars 2025, n°23-13.589, Publié au Bulletin) apporte une clarification décisive à cette interrogation. La Cour y juge, en premier lieu, que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». L’arrêt précise aussitôt que « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ».
En l’espèce, la société exploitant le réseau social Facebook poursuivait l’éditeur du site « Fuckbook » tant sur le fondement de la contrefaçon de ses marques de l’Union européenne que sur celui de la concurrence déloyale. La cour d’appel de Paris avait retenu que l’usage du signe « fuckbook », à titre de nom de domaine pour désigner le site internet litigieux, créait dans l’esprit du public un risque de confusion avec le nom de domaine « facebook.com ». La chambre commerciale approuve cette analyse en énonçant de manière particulièrement nette que « un acte de concurrence déloyale peut résulter de l’atteinte fautive à un nom commercial ou à un nom de domaine, lorsqu’existe un risque de confusion entre les entreprises désignées sous les noms commerciaux concernés ou entre les noms de domaine ». La Cour prend ainsi soin de distinguer la nature du nom de domaine, qui vise à permettre l’accès à un site internet, de celle des droits détenus sur une marque, et consacre l’autonomie des deux fondements.
Par ailleurs, la chambre commerciale trace une limite essentielle à ce cumul d’actions. Se fondant sur le principe de la réparation intégrale, elle rappelle que « la victime peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, tels le nom commercial ou le nom de domaine, seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon ». Cette précision, qui trouve son fondement dans l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Elle interdit toute double indemnisation d’un même chef de préjudice.
La portée de cette décision dépasse le seul cas des noms de domaine. En consacrant la possibilité d’un cumul d’actions fondées sur des faits distincts, alors même qu’ils procéderaient d’un acte matériel unique, la chambre commerciale offre aux titulaires de marques une palette procédurale élargie pour assurer la défense de leurs droits dans l’environnement numérique. Dès lors, le titulaire d’une marque pourra utilement invoquer la concurrence déloyale pour obtenir réparation du préjudice spécifique résultant de l’atteinte à la distinctivité de son nom de domaine ou de son nom commercial, indépendamment du préjudice déjà indemnisé au titre de la contrefaçon de marque.
B. Le référencement commercial et les mots-clés : l’usage de la marque d’autrui dans les services de référencement en ligne
Le référencement commercial constitue un second vecteur de contrefaçon de marque dans l’environnement numérique. L’acquisition de mots-clés correspondant à une marque d’autrui auprès d’un moteur de recherche, aux fins de faire apparaître son propre site dans les résultats sponsorisés, soulève la question de savoir si un tel usage constitue un usage à titre de marque dans la vie des affaires au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle. La Cour de justice de l’Union européenne a répondu par l’affirmative dans son arrêt Google France du 23 mars 2010 (affaires jointes C-236/08 à C-238/08), solution constamment réaffirmée depuis lors.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 septembre 2024 (Com. 4 sept. 2024, n°22-12.321, Publié au Bulletin) aborde la question sous l’angle, non de la qualification de l’usage contrefaisant, mais de l’obligation qui pèse sur l’hébergeur du service de référencement lorsqu’il est informé du caractère illicite des contenus auxquels il donne accès. La Cour y énonce que « il résulte de l’article 6, paragraphe 2, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-444 du 13 avril 2016, que pèse sur les hébergeurs l’obligation légale d’agir promptement pour retirer des données dont ils connaissent le caractère illicite ou pour en rendre l’accès impossible et qu’ils engagent leur responsabilité en cas de manquement à cette obligation ».
En l’espèce, la société Google Ireland avait suspendu le compte « Google Ads » d’une société dont l’activité de délivrance de certificats d’immatriculation était exercée sans l’habilitation administrative requise. La Cour juge qu’en prévoyant une clause contractuelle de suspension pour des raisons légales, puis en l’appliquant lorsqu’elle est informée du caractère illicite de l’activité, l’hébergeur ne crée pas un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, 2°, du code de commerce et ne commet pas d’abus. Cette décision, bien que rendue en matière de pratiques restrictives de concurrence, intéresse directement le contentieux de la contrefaçon de marque en ligne. Elle rappelle que l’hébergeur d’un service de référencement, lorsqu’il est notifié d’un contenu contrefaisant, est tenu d’une obligation de promptitude dans le retrait, dont la méconnaissance est susceptible d’engager sa responsabilité.
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 7 janvier 2026 (CA Versailles, 7 janv. 2026, n°24/03975), a eu à connaître d’une action en contrefaçon de droits d’auteur et de marque dirigée contre la société Amazon. Les demanderesses reprochaient à cette dernière de ne pas avoir procédé au retrait des offres arguées de contrefaçon malgré les signalements reçus. L’arrêt illustre la difficulté de qualifier le rôle de la place de marché au regard de la directive 2000/31/CE et de la LCEN : l’hébergeur n’est tenu de retirer que le contenu manifestement illicite ayant fait l’objet d’une notification conforme, et sa responsabilité ne saurait être engagée de plein droit du seul fait de la présence de produits contrefaisants sur sa plateforme. Cette décision met en lumière l’articulation délicate entre le régime spécial de l’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle, qui permet au titulaire de droits de saisir le juge pour obtenir des mesures à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par le contrefacteur, et le régime général de responsabilité des hébergeurs issu de la loi du 21 juin 2004.
II. La protection renforcée de la marque face aux spécificités du commerce électronique
A. Le renouvellement de la protection de la marque renommée à l’épreuve de l’environnement numérique
La marque renommée bénéficie, en droit français comme en droit de l’Union européenne, d’une protection élargie qui dépasse le principe de spécialité. Aux termes de l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, « est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou des services, d’un signe identique ou similaire à la marque jouissant d’une renommée et utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, si cet usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice ». L’environnement numérique, par l’ampleur de la diffusion qu’il autorise et la porosité qu’il crée entre les secteurs d’activité, constitue un terrain particulièrement propice aux atteintes à la renommée des marques.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 mars 2025 (Com. 19 mars 2025, n°23-18.728, Publié au Bulletin) constitue l’une des décisions les plus importantes de la période récente en matière de marques renommées. La Cour y censure l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait rejeté les demandes fondées sur l’atteinte à la renommée de la marque « Tour de France », en retenant que la renommée de cette marque était cantonnée au public concerné par l’organisation d’épreuves cyclistes. La chambre commerciale énonce, au visa de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et que « dès lors, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque ».
Cette décision, qui s’inscrit dans le sillage de l’arrêt Intel Corporation de la CJUE (27 novembre 2008, C-252/07), rappelle avec force que l’intensité de la renommée d’une marque constitue un critère autonome d’appréciation du lien entre les signes en conflit, distinct du public directement concerné par les produits ou services visés à l’enregistrement. En l’espèce, la cour d’appel avait pourtant constaté que la marque « Tour de France » bénéficiait d’une notoriété exceptionnelle, évaluée à 95 % auprès du public français, et que l’événement qu’elle désigne était qualifié de « troisième événement sportif mondial ». La Cour de cassation lui reproche de n’avoir pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations.
La chambre commerciale ajoute un second enseignement d’importance relative à la méthode de comparaison des signes. Elle censure l’arrêt d’appel pour avoir pris en compte les conditions d’exploitation de la marque au stade de la comparaison des signes eux-mêmes, en énonçant que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude. Cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ». En l’espèce, la cour d’appel avait retenu que le signe « Tour de France » serait perçu comme un tour de France en vélo, tandis que la marque incriminée « Tour de France à la rame » évoquerait un périple en bateau. La Cour de cassation juge que cette analyse, en intégrant les conditions d’exploitation de la marque antérieure, méconnaît la règle de comparaison abstraite des signes.
Ces deux rappels méthodologiques, relatifs l’un à l’intensité de la renommée et l’autre à la comparaison intrinsèque des signes, revêtent une importance particulière dans le contentieux numérique. La viralité des contenus en ligne et la rapidité de leur diffusion rendent en effet plus aiguë la question de la dilution des marques renommées, que les réseaux sociaux exposent à un risque de banalisation par leur usage intempestif dans des contextes sans rapport avec les produits ou services d’origine. En ce sens, l’arrêt du 19 mars 2025 fournit aux juridictions du fond un cadre d’analyse rigoureux pour apprécier les atteintes à la renommée dans l’environnement numérique.
B. La responsabilité des intermédiaires techniques dans la prévention et la cessation de la contrefaçon en ligne
La question de la responsabilité des intermédiaires techniques constitue le second pilier de la construction prétorienne de la chambre commerciale en matière de contrefaçon numérique. L’arrêt rendu le 9 avril 2025 (Com. 9 avril 2025, n°23-18.989) en fournit une illustration significative. En l’espèce, la titulaire de marques françaises poursuivait la société OVH, au motif qu’un site internet hébergé par cette dernière reproduisait ses marques sans son autorisation. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Basse-Terre, confirmant ainsi la solution de la juridiction du fond qui avait écarté la responsabilité de l’hébergeur.
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse d’imposer à l’hébergeur une obligation générale de surveillance des contenus qu’il stocke. La directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, transposée par l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, exclut en effet une telle obligation de surveillance généralisée, dont la Cour de justice a rappelé à plusieurs reprises qu’elle serait contraire au droit de l’Union. La responsabilité de l’hébergeur ne peut être engagée que s’il n’a pas agi promptement pour retirer les données litigieuses ou en rendre l’accès impossible, après avoir été informé de leur caractère illicite.
Or, la détermination du caractère illicite d’un contenu au regard du droit des marques présente une difficulté particulière. À la différence d’un contenu manifestement illicite, tel qu’un propos injurieux ou une image pédopornographique, l’appréciation de la contrefaçon de marque suppose une analyse comparée des signes et des produits ou services, qui relève par nature de l’office du juge. La chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt rendu le 6 décembre 2023 (Com. 6 déc. 2023, n°22-11.071, Publié au Bulletin), que la mise en œuvre d’une saisie-contrefaçon requiert de la part du requérant une loyauté dans l’exposé des faits, afin de permettre au juge « d’exercer pleinement son pouvoir d’appréciation des circonstances de la cause ». Cette exigence de loyauté, qui s’impose au titulaire de marque lorsqu’il sollicite une mesure d’instruction exorbitante du droit commun, irrigue également l’appréciation de la responsabilité des intermédiaires : ces derniers ne sauraient se substituer au juge pour apprécier le caractère contrefaisant d’un usage de marque, sauf à ce que la contrefaçon soit manifeste.
En conséquence, le titulaire de droits qui entend obtenir le retrait d’un contenu qu’il estime contrefaisant ne peut se contenter d’une notification sommaire. Il lui incombe de caractériser avec une précision suffisante les éléments constitutifs de l’atteinte alléguée, de manière à permettre à l’intermédiaire d’apprécier le caractère manifestement illicite du contenu en cause. À cet égard, l’articulation entre l’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle, qui permet au juge des référés d’ordonner toute mesure destinée à prévenir ou à faire cesser une atteinte aux droits conférés par la marque à l’encontre des intermédiaires, et le régime de responsabilité des hébergeurs de la LCEN, constitue un levier procédural dont la portée pratique n’a pas encore été pleinement explorée par la jurisprudence récente.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait rappelé, dans l’arrêt Lohr du 15 mai 2024 (Com. 15 mai 2024, n°22-17.813, Publié au Bulletin), que l’exception de référence nécessaire, qui permet au titulaire d’une marque de désigner ou mentionner des produits comme étant ceux du titulaire de cette marque lorsque cet usage est conforme aux usages honnêtes et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, constitue une limite au droit exclusif qui doit être prise en compte y compris dans le contentieux en ligne. Le titulaire ne saurait obtenir du juge une interdiction générale faisant obstacle à tout usage légitime de la marque par les tiers, notamment lorsque cet usage est rendu nécessaire par les fonctionnalités mêmes de l’environnement numérique.
En définitive, la construction prétorienne de la chambre commerciale, telle qu’elle se déploie dans les décisions rendues entre 2023 et 2026, dessine un équilibre délicat entre la protection effective des droits de marque dans l’économie numérique et la préservation d’un espace de liberté pour les acteurs de l’intermédiation technique. Le droit des marques ne saurait être mobilisé pour imposer aux hébergeurs et aux places de marché une obligation de filtrage généralisé des contenus, que le législateur européen a expressément exclue. Il ne saurait davantage demeurer sans effectivité face à la multiplication des atteintes que l’environnement numérique facilite et amplifie.
Conclusion
L’examen des décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 révèle une construction prétorienne cohérente, qui s’efforce d’adapter le droit des marques aux spécificités de l’environnement numérique sans en dénaturer les principes fondamentaux. Trois axes se dégagent de cette jurisprudence récente. En premier lieu, la Cour consacre l’autonomie de l’action en concurrence déloyale par rapport à l’action en contrefaçon dans l’espace numérique, en reconnaissant que l’atteinte au nom de domaine constitue un fait distinct de l’atteinte à la marque, susceptible d’une réparation propre sous réserve de l’interdiction de la double indemnisation. En deuxième lieu, elle renforce la protection des marques renommées en rappelant que l’intensité de leur renommée, lorsqu’elle est exceptionnelle, transcende le cercle du public directement concerné par les produits ou services visés à l’enregistrement. En troisième lieu, elle définit avec une précision croissante les obligations des intermédiaires techniques, en articulant le régime spécial de la propriété intellectuelle avec le droit commun de la responsabilité des hébergeurs.
Cette construction, pour l’essentiel publiée au Bulletin, constitue un corpus dont la portée normative dépasse le seul contentieux des marques. Elle intéresse l’ensemble des droits de propriété intellectuelle confrontés à la numérisation des échanges, et fournit aux praticiens un cadre d’analyse renouvelé pour la conduite des actions en contrefaçon dans l’environnement numérique. Les prochains développements de cette jurisprudence, notamment au regard du règlement européen sur les services numériques (Digital Services Act) entré en application le 17 février 2024, seront déterminants pour en mesurer la pérennité.
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