L’autonomie du droit des pratiques restrictives de concurrence : le principe de non-cumul des sanctions des clauses abusives comme fondement d’un ordre juridique dérogatoire
I. La construction prétorienne du principe de non-cumul entre le droit commun des contrats et le droit spécial des pratiques restrictives
A. L’affirmation fondatrice d’un principe dérogatoire par la chambre commerciale
L’article 1171 du code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, dispose que, dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » [[ Article 1171 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000036829836. ]]. Cette disposition de droit commun est entrée en vigueur le 1er octobre 2018, dans un paysage juridique déjà occupé par un texte spécial : l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce — devenu, depuis l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, l’article L. 442-1, I, 2° — qui sanctionne le fait, pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » [[ Article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000047381704. ]].
La coexistence de ces deux textes, dont les champs d’application personnels et matériels se recoupent partiellement, a rapidement soulevé une difficulté d’articulation majeure. Une partie à un contrat conclu entre professionnels peut-elle choisir librement le fondement — droit commun ou droit spécial — sur lequel elle entend obtenir la sanction d’une clause qu’elle estime abusive ? La chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 26 janvier 2022, en posant le principe selon lequel l’article 1171 du code civil, « interprété à la lumière des travaux parlementaires de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, s’applique aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, lorsqu’ils ne relèvent pas de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce » [[ Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, https://www.courdecassation.fr/decision/61f1d8e2dc9a0e6c1a0c9b8e. ]].
Par cet arrêt, la Cour de cassation a consacré un principe de non-cumul qui interdit à un contractant de choisir entre les deux régimes de sanction des clauses abusives lorsque le contrat litigieux entre dans le champ d’application de l’article L. 442-1 du code de commerce. L’intention du législateur, clairement exprimée lors des travaux préparatoires de la loi de ratification du 20 avril 2018, a constitué le fondement exclusif de cette construction : le Parlement a entendu réserver l’application de l’article 1171 du code civil aux contrats qui ne relèvent pas du régime spécial des pratiques restrictives de concurrence. La chambre commerciale en a déduit que les deux textes ne peuvent être appliqués cumulativement pour sanctionner des clauses abusives.
Cette solution, qui n’a guère retenu l’attention de la doctrine lors de son prononcé, s’inscrivait pourtant dans un mouvement jurisprudentiel plus large d’autonomisation du droit des pratiques restrictives. Dès le 8 juillet 2020, dans l’affaire Expedia, la Cour de cassation avait qualifié l’ancien article L. 442-6, I, 2°, de « loi de police », relevant que « le régime spécifique commun aux délits civils prévus par l’article L. 442-6 du code de commerce se caractérise par l’intervention, prévue au III de cet article, du ministre chargé de l’économie pour la défense de l’ordre public » [[ Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31.536, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4b2545949c4fa83897f8. ]]. La Cour avait ajouté que ces dispositions impératives, « dont le respect est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques », s’imposent au juge saisi « sans qu’il soit besoin de rechercher la règle de conflit de lois conduisant à la détermination de la loi applicable ». La qualification de loi de police conférait ainsi aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce une autorité renforcée, justifiant leur application exclusive au détriment de toute règle concurrente, fût-elle de droit commun.
L’architecture même du code de commerce conforte cette lecture. Le livre IV est intitulé « De la liberté des prix et de la concurrence » et son titre IV, spécifiquement consacré à « la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées », déploie un dispositif complet qui ne se contente pas de sanctionner les comportements abusifs : il les prévient par des obligations de transparence tarifaire, les encadre par des règles de facturation et de délais de paiement, et les réprime par un éventail de sanctions civiles, administratives et pénales. Admettre que l’article 1171 du code civil puisse concurrencer ce dispositif sur son propre terrain, ce serait priver de toute portée utile les choix procéduraux et substantiels opérés par le législateur. La Cour de cassation, en refusant le cumul, ne fait donc qu’assurer l’effectivité de l’intention législative : le droit spécial doit s’appliquer à l’exclusion du droit général, conformément à l’adage specialia generalibus derogant, lorsque le législateur a manifesté sans équivoque sa volonté de créer un régime complet et autonome.
B. La réaffirmation solennelle du 13 mai 2026 : une confirmation doctrinale majeure
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 mai 2026, publié au Bulletin, constitue bien plus qu’une simple confirmation de la jurisprudence de 2022. Dans cette espèce, une société sous-traitante de services de transport par autocar reprochait à son donneur d’ordre de lui avoir imposé un contrat d’adhésion créant un déséquilibre significatif. Devant les juges du fond, les débats avaient exclusivement porté sur l’existence d’un contrat d’adhésion, condition nécessaire à l’applicabilité de l’article 1171 du code civil. La Cour de cassation, relevant d’office le principe de non-cumul, a écarté l’application de l’article 1171 par un raisonnement construit en plusieurs étapes qui mérite une attention particulière.
La chambre commerciale énonce que l’article 1171 du code civil « ne s’applique pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition » [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef6cdc6046d4791a00d. ]]. La solution est remarquable à plusieurs égards. D’abord, la Cour consacre une présomption d’exclusion de l’article 1171 dès lors que le contrat s’inscrit dans une activité de production, de distribution ou de services — ce qui recouvre l’immense majorité des contrats conclus entre professionnels. Ensuite, elle réaffirme que la volonté du législateur constitue le fondement exclusif et suffisant de cette exclusion, sans qu’il soit nécessaire de caractériser un conflit d’application entre les deux textes. Enfin, elle étend la portée du principe au-delà de la seule hypothèse du déséquilibre significatif, pour englober l’ensemble des sanctions de clauses abusives dans les relations commerciales.
L’arrêt du 13 mai 2026 s’inscrit dans la continuité de plusieurs décisions ayant progressivement consolidé l’autonomie du droit des pratiques restrictives. L’arrêt du 15 janvier 2020 avait déjà jugé que les dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence ne sont pas applicables aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs opérations de banque, l’article L. 511-4 du code monétaire et financier ne visant que les pratiques anticoncurrentielles [[ Cass. com., 15 janv. 2020, n° 18-10.512, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5e5ded976c452144f051. ]]. Cette décision, lue rétrospectivement, manifestait déjà la volonté de la Cour de délimiter strictement le champ d’application personnel des textes du titre IV, en refusant leur extension au-delà des prévisions expresses du législateur.
De même, l’arrêt du 26 février 2025 a précisé les méthodes d’appréciation du déséquilibre significatif, en énonçant que « l’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat » et qu’« un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants » [[ Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-20.225, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67bebe4eab77563075a59388. ]]. Cette exigence d’une analyse concrète et globale, irréductible à un simple comparatif avec le droit supplétif, renforce la spécificité du standard propre au droit des pratiques restrictives par rapport au standard de droit commun de l’article 1171.
II. L’émergence d’un ordre juridique autonome des pratiques restrictives et ses conséquences
A. La cohérence d’un système dérogatoire : compétence juridictionnelle, méthodes d’analyse et finalités propres
Le principe de non-cumul ne constitue pas une règle isolée. Il s’intègre dans un ensemble plus vaste de règles dérogatoires qui confèrent au droit des pratiques restrictives une autonomie croissante par rapport au droit commun des contrats. La compétence juridictionnelle constitue le premier pilier de cette autonomie. Les articles L. 420-7 et R. 420-3 du code de commerce désignent des juridictions spécialisées pour connaître des litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles et aux pratiques restrictives. La Cour de cassation a jugé que « seules les juridictions du premier degré spécialement désignées par les articles D. 442-3 et R. 420-3 du code de commerce sont investies du pouvoir de statuer sur les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 » [[ Cass. com., 17 janv. 2018, n° 17-10.360, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca9f57b6587a956a996c3b. ]]. L’inobservation de ces règles d’ordre public est sanctionnée par une fin de non-recevoir qui doit être relevée d’office [[ Cass. com., 10 juill. 2018, n° 17-16.365, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca896842d4057b05893553. ]]. Ainsi, une partie qui invoquerait le seul article 1171 du code civil devant une juridiction de droit commun ne pourrait contourner la compétence exclusive des juridictions spécialisées : le juge devrait, le cas échéant, relever d’office l’inapplicabilité du texte de droit commun et renvoyer les parties à mieux se pourvoir.
Les méthodes d’analyse du déséquilibre significatif constituent le deuxième pilier de l’autonomie du régime. La Cour de cassation a progressivement élaboré un standard d’appréciation propre, distinct de celui applicable sur le fondement de l’article 1171. L’analyse concrète de l’économie générale du contrat, l’absence de déduction automatique d’un déséquilibre à partir de la seule dérogation aux dispositions supplétives, et l’exigence d’un effet sensible sur le marché — qui constitue une condition commune à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles, y compris l’abus de dépendance économique, comme l’a rappelé la chambre commerciale dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026 [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5. ]] — tous ces éléments participent de la construction d’un standard d’analyse irréductible à celui du droit commun.
Par ailleurs, la finalité même du droit des pratiques restrictives le distingue du droit commun des contrats. Alors que l’article 1171 protège le contractant contre les clauses abusives dans un contrat d’adhésion, indépendamment de toute considération macro-économique, l’article L. 442-1 s’inscrit dans une logique de protection de l’ordre public économique. La Cour de cassation l’a clairement exprimé dans l’arrêt Expedia : « le respect [de ces dispositions] est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et qui s’avèrent donc indispensables pour l’organisation économique et sociale de la France » [[ Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31.536, précité. ]]. Cette finalité macro-économique justifie l’intervention du ministre de l’économie, la possibilité de sanctions civiles — amendes civiles, injonctions, publication de la décision — qui n’existent pas en droit commun, et plus généralement un arsenal procédural sans équivalent dans le code civil.
Le troisième pilier de cette autonomie réside dans l’office du juge. Dans l’arrêt Janssen-Cilag du 1er juin 2022, la Cour de cassation a jugé que l’Autorité de la concurrence, saisie de comportements pouvant être prohibés au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, « n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées et qu’il lui revient de qualifier » [[ Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265. ]]. Cette reconnaissance d’un pouvoir d’appréciation étendu du contexte juridique dans lequel s’insèrent les pratiques examinées conforte l’idée que le juge de la concurrence dispose d’outils d’analyse qui excèdent le strict contrôle de conformité des clauses au regard d’un standard abstrait. La même logique irrigue la jurisprudence relative à la restriction de concurrence par objet : l’appréciation du contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’accord litigieux est abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond, ce qui confère à l’analyse concurrentielle une dimension contextuelle que le droit commun des contrats ignore par construction.
B. Les conséquences contentieuses : stratégie procédurale, charge de la preuve et risques pour les praticiens
Le principe de non-cumul emporte des conséquences considérables pour la pratique contentieuse. En premier lieu, le demandeur à l’action ne peut plus choisir le fondement qui lui est le plus favorable. Si le contrat litigieux entre dans le champ d’application de l’article L. 442-1 du code de commerce — ce qui sera le cas pour tout contrat conclu par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services — le demandeur est tenu d’invoquer exclusivement ce texte. Il ne peut, à titre subsidiaire ou alternatif, se prévaloir de l’article 1171 du code civil.
Or, les conditions d’application des deux textes ne sont pas identiques. L’article 1171 exige que le contrat soit un contrat d’adhésion et que la clause litigieuse ait été « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ». L’article L. 442-1, I, 2°, ne subordonne pas son application à la qualification de contrat d’adhésion : il s’applique à tout contrat conclu dans le cadre d’une négociation commerciale. En contrepartie, le standard d’appréciation du déséquilibre significatif est plus exigeant sur le fondement de l’article L. 442-1 que sur celui de l’article 1171, ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 26 février 2025 : l’analyse concrète de l’économie générale du contrat est requise, et le simple constat d’une dérogation aux dispositions supplétives ne suffit pas à caractériser le déséquilibre.
En deuxième lieu, la charge de la preuve se trouve affectée. Sur le fondement de l’article 1171 du code civil, il incombe au demandeur de démontrer que le contrat est un contrat d’adhésion et que la clause crée un déséquilibre significatif. Sur le fondement de l’article L. 442-1, la démonstration requise est plus lourde : le demandeur doit établir l’existence d’une soumission ou tentative de soumission, et non le seul constat objectif d’un déséquilibre. La jurisprudence récente de la chambre commerciale, notamment l’arrêt du 7 janvier 2026, a précisé que « le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties s’apprécie indépendamment de la puissance économique de l’auteur de la pratique » [[ Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.180, https://www.courdecassation.fr/decision/67c0e1a5cdc6046d478e09af. ]], ce qui distingue encore davantage le standard du code de commerce de celui du code civil.
En troisième lieu, le choix de la juridiction compétente est contraint. Les juridictions spécialisées désignées par les articles D. 442-3 et R. 420-3 du code de commerce ont une compétence exclusive pour connaître des litiges fondés sur l’article L. 442-1. Une partie qui, par erreur ou par stratégie, saisirait une juridiction de droit commun sur le fondement de l’article 1171 pour un litige relevant en réalité de l’article L. 442-1 s’exposerait à une fin de non-recevoir relevée d’office. La Cour de cassation a d’ailleurs précisé, dans l’arrêt du 17 janvier 2018, que « si la partie qui demande une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dispose du choix de saisir le président du tribunal appelé à connaître du litige soit celui du tribunal du lieu de l’exécution de la mesure d’instruction, le président saisi ne peut ordonner une telle mesure que dans les limites du pouvoir juridictionnel de ce tribunal » [[ Cass. com., 17 janv. 2018, n° 17-10.360, précité. ]]. Cette contrainte procédurale n’est pas neutre pour le justiciable : les juridictions spécialisées, au nombre de huit pour le premier degré, sont concentrées dans les grands pôles économiques, ce qui peut accroître le coût d’accès au juge pour les parties situées dans des ressorts non couverts.
Par ailleurs, l’action du ministre de l’économie, prévue au III de l’article L. 442-6 (devenu l’article L. 442-4 du code de commerce), constitue une spécificité du droit des pratiques restrictives sans équivalent dans le contentieux de droit commun. La Cour de cassation a jugé que ce mécanisme illustre « l’importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions » [[ Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31.536, précité. ]]. Là où le droit commun abandonne aux parties le soin de se prévaloir de la sanction des clauses abusives, le droit des pratiques restrictives confie à la puissance publique un rôle actif de défense de l’ordre public économique. Cette intervention ministérielle, qui peut conduire au prononcé d’une amende civile, au recouvrement de l’indu ou à la publication de la décision, renforce la singularité du régime spécial.
En dernier lieu, l’articulation entre le principe de non-cumul et les règles de preuve invite les praticiens à adapter leur stratégie contentieuse. Il leur est recommandé de qualifier précisément, dès l’assignation, le fondement juridique de leurs demandes au regard du champ d’application respectif des articles 1171 du code civil et L. 442-1 du code de commerce. Une demande uniquement fondée sur l’article 1171 pour un contrat relevant du code de commerce serait irrecevable. Une demande fondée à titre principal sur l’article L. 442-1 et, à titre subsidiaire, sur l’article 1171 est proscrite par le principe de non-cumul. La seule hypothèse dans laquelle l’article 1171 pourrait retrouver à s’appliquer à un contrat entre professionnels est celle, résiduelle, où le contrat échappe au champ d’application de l’article L. 442-1 — ce qui suppose, selon le considérant de l’arrêt du 13 mai 2026, qu’une « autre disposition » exclue expressément l’application de ce texte.
Conclusion
Le principe de non-cumul entre l’article 1171 du code civil et l’article L. 442-1 du code de commerce, consacré en 2022 et solennellement réaffirmé le 13 mai 2026, constitue bien davantage qu’une règle d’articulation entre deux textes concurrents. Il est le révélateur d’une mutation profonde du droit des pratiques restrictives, qui s’émancipe progressivement du droit commun des contrats pour former un ordre juridique autonome, doté de ses propres juridictions, de ses propres méthodes d’analyse, de ses propres finalités et de ses propres sanctions. Cette autonomisation, que la Cour de cassation construit avec une remarquable cohérence depuis l’arrêt Expedia de 2020, place le praticien face à un corps de règles dont la technicité et la spécificité exigent une vigilance accrue. La ligne de partage entre le droit commun et le droit spécial, que l’arrêt du 13 mai 2026 a définitivement tracée, n’est plus seulement une question théorique : elle commande l’issue même du litige. La vigilance s’impose d’autant plus que la chambre commerciale, en relevant d’office le principe de non-cumul, a montré qu’elle n’hésiterait pas à suppléer la carence des parties pour assurer le respect de la répartition des compétences législatives.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.