L’accueil restrictif du juge de l’Union face aux marques non traditionnelles : l’arbitrage entre caractere distinctif et exclusions fonctionnelles dans la jurisprudence recente
I. Un critère d’accès inadapté : l’appréciation conditionnée du caractère distinctif des signes atypiques
A. La marque tridimensionnelle ou l’indistinction originaire entre le signe et le produit
La marque tridimensionnelle, qui consiste en la forme du produit lui-même ou de son conditionnement, occupe une position singulière dans le droit des signes distinctifs. Elle heurte de front la conception traditionnelle de la marque comme élément surajouté au produit, indépendant de sa nature et de sa fonction. Or le consommateur n’est pas accoutumé à percevoir la forme d’un produit comme une indication d’origine commerciale, ce que la jurisprudence européenne et nationale rappelle avec une constance remarquable [[CJUE, 7 octobre 2004, Mag Instrument, C-136/02 P, point 30 : « Le consommateur moyen n’a pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel. »]]. Cette défiance initiale, conceptualisée par le juge de l’Union, a irrigué l’ensemble du contentieux des marques non traditionnelles, au point d’en constituer le principe herméneutique fondamental.
La réforme issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, transposant la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, a certes supprimé l’exigence de représentation graphique de l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, lui substituant une exigence de représentation « de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire » [[Article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381546]]. Cette évolution, qui visait à faciliter l’enregistrement des marques non traditionnelles telles que les marques sonores, de mouvement ou multimédia, n’a toutefois pas emporté de bouleversement de l’office du juge. L’examen du caractère distinctif demeure le siège d’un contrôle rigoureux, qui s’avère d’autant plus exigeant que le signe s’éloigne des catégories classiques de la marque verbale ou figurative.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 décembre 2025 dans l’affaire du biscuit Mikado en fournit une illustration topique [[Cass. com., 3 décembre 2025, n° 24-11.290, https://www.courdecassation.fr/decision/692fdffd0437ac0245b828c1]]. La société Glico, titulaire d’une marque tridimensionnelle française constituée de l’apparence du biscuit au chocolat Mikado, déposée en 2005 pour des produits de la classe 30, voyait sa marque contestée en nullité par les sociétés Mondelez pour défaut de caractère distinctif. La cour d’appel de Versailles avait, par un arrêt du 2 novembre 2023, annulé la marque en retenant que la forme du biscuit, simple bâtonnet allongé enrobé de chocolat, était dépourvue de tout caractère distinctif intrinsèque et que les preuves d’acquisition du caractère distinctif par l’usage n’étaient pas suffisamment rapportées. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, consacrant par là même l’appréciation souveraine des juges du fond quant à l’absence de distinctivité acquise par l’usage de cette forme tridimensionnelle. Par cette décision, la chambre commerciale confirme que l’acquisition du caractère distinctif par l’usage, prévue au dernier alinéa de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, suppose la démonstration, par des preuves directes et circonstanciées, que le public concerné perçoit effectivement la forme en cause comme une indication d’origine [[Dernier alinéa de l’article L. 711-2 CPI : « Dans les cas prévus aux 2°, 3° et 4°, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381542]].
Le Tribunal de l’Union européenne avait d’ailleurs précisé, dans une décision récente, que l’acquisition du caractère distinctif par l’usage ne peut être établie que par des « preuves directes », excluant les simples présomptions ou inductions tirées de la notoriété générale du produit [[TUE, décision citée dans CA Versailles, 10 décembre 2025, n° 21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8]]. Cette exigence probatoire renforcée, qui se justifie par la volonté d’éviter que des opérateurs économiques ne s’approprient des formes relevant du domaine public, constitue un obstacle significatif à l’enregistrement des marques tridimensionnelles. Le déposant ne peut se contenter d’établir le succès commercial du produit ; il doit démontrer que le public attribue spécifiquement à la forme l’indication de l’origine commerciale, indépendamment des autres signes distinctifs que le produit peut arborer. La Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 6 décembre 2023, que le caractère distinctif s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du signe auprès du public concerné, sans que la généralisation ultérieure de l’usage du terme dans le secteur considéré ne puisse rétroactivement affecter cette appréciation [[Cass. com., 6 décembre 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031]].
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Mio et USM, rendue le 4 décembre 2025, a également apporté un éclairage décisif sur l’appréciation du caractère distinctif des créations appliquées. La Cour a jugé que « même lorsque son auteur a effectué des choix qui ne sont pas dictés par des contraintes techniques ou autres, le caractère créatif de ces choix, au sens du droit d’auteur, ne saurait être présumé » [[CJUE, 4 décembre 2025, Mio et USM, aff. C-580/23 et C-795/23, points 65 et 67]]. Si cet arrêt concerne le droit d’auteur, son raisonnement innerve nécessairement le droit des marques : la circonstance qu’une forme tridimensionnelle procède de choix esthétiques n’établit pas, en elle-même, son caractère distinctif au sens du droit des marques. Le critère du droit d’auteur et celui du droit des marques demeurent, en dépit de leur convergence apparente sur le terrain de la singularité du signe, conceptuellement autonomes. La première chambre civile a d’ailleurs, par un arrêt du 9 avril 2026, censuré une cour d’appel qui s’était contentée de relever des partis pris esthétiques sans expliquer en quoi ces choix reflétaient l’empreinte de la personnalité de l’auteur [[Civ. 1re, 9 avril 2026, n° 25-11.711, Dalloz Actualité, 7 mai 2026, obs. Y. Basire et S. Le Cam]].
B. La marque de mouvement ou l’incertitude persistante sur l’objet du droit exclusif
La marque de mouvement, consacrée par la suppression de l’exigence de représentation graphique dans le règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, constitue probablement la catégorie de signes non traditionnels dont l’admission contentieuse soulève les difficultés les plus aiguës. Le déposant doit fournir une représentation qui permette de déterminer l’objet précis de la protection, ce qui, s’agissant d’un signe dynamique constitué d’une séquence animée, se heurte à des difficultés techniques et conceptuelles considérables. L’arrêt rendu par le Tribunal de l’Union européenne le 14 janvier 2026 dans l’affaire Kct GmbH & Co. KG illustre avec une netteté particulière l’approche restrictive du juge de l’Union face à ce type de signe [[TUE, 14 janvier 2026, Kct GmbH & Co. KG, aff. T-9/25, Dalloz Actualité, 12 février 2026, note Ph. Picard]].
La société allemande Kct avait déposé une demande d’enregistrement de marque de mouvement n° 018906690 pour des « fenêtres pour véhicules d’expédition ». La marque était constituée d’une séquence animée montrant l’ouverture puis la fermeture d’une fenêtre dans un mouvement de basculement vers l’extérieur, la partie supérieure coulissant le long des bords latéraux du cadre. L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle avait refusé l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 2017/1001, au motif que « rien dans la représentation de la fenêtre ne serait frappant ou remarquable » pour le consommateur de référence, dont le niveau d’attention est élevé en raison du prix des véhicules destinés à recevoir les fenêtres. La chambre de recours de l’EUIPO avait confirmé ce refus en y ajoutant le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du même règlement, relatif à l’exclusion des signes constitués exclusivement par une caractéristique du produit qui donne une valeur substantielle au produit.
Le Tribunal a validé cette double motivation. Il a considéré que le mouvement revendiqué ne constituait pas un signe distinctif autonome, mais reproduisait le fonctionnement même du produit désigné. Le mouvement d’ouverture et de fermeture de la fenêtre n’est pas perçu par le consommateur comme une marque, mais comme l’usage normal de l’objet. En d’autres termes, la marque de mouvement se confond avec le produit qu’elle entend désigner, ce qui interdit au public pertinent d’y voir autre chose que la chose elle-même. Par ailleurs, le Tribunal a retenu que le mécanisme de basculement et de coulissement de la fenêtre constituait une caractéristique conférant au produit une valeur substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du RMUE, dès lors que cette configuration technique participe directement de l’attrait du produit pour l’acheteur.
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui soumet les marques de mouvement aux mêmes exigences de distinctivité que les autres catégories de signes, tout en accentuant la rigueur de l’examen lorsque le mouvement est inhérent au fonctionnement du produit. La marque de mouvement n’accède à la protection que si le mouvement revendiqué est perçu comme un signe surajouté au produit, indépendant de sa nature, et non comme le produit lui-même en action. Or cette dissociation est, par hypothèse, particulièrement difficile à établir lorsque le mouvement décrit le fonctionnement de l’objet. Le juge de l’Union exige du déposant qu’il démontre que le mouvement possède une singularité telle qu’il s’impose à la perception du consommateur comme un identifiant commercial, à la manière d’un logo animé ou d’une séquence d’ouverture générique.
La Cour de cassation, dans un autre registre mais selon une logique comparable, a censuré le 13 novembre 2025 une cour d’appel qui n’avait pas recherché si la marque antérieure conservait dans le signe postérieur composé une « position distinctive autonome » [[Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597af5cc9fa7cae5ac14a]]. La chambre commerciale y énonce que le juge doit déterminer si, « en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur ». Ce critère de la position distinctive autonome, bien que forgé dans le contentieux classique des marques verbales et figuratives, trouve un écho dans le contentieux des marques non traditionnelles : la question centrale est toujours de savoir si le signe revendiqué est apte à s’imposer à la perception du public comme un indicateur d’origine, indépendamment de son contexte d’utilisation.
II. L’exclusion fonctionnelle et l’impératif de disponibilité : le verrouillage prétorien du domaine public
A. La forme imposée par la nature du produit et le résultat technique : une frontière étanche
L’article L. 711-2, 5°, du Code de la propriété intellectuelle, qui transpose l’article 4, paragraphe 1, sous e), de la directive (UE) 2015/2436 et l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement (UE) 2017/1001, exclut de l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme ou une autre caractéristique du produit « imposée par la nature même de ce produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ou qui confère à ce produit une valeur substantielle ». Ces trois motifs d’exclusion, dits « fonctionnels », poursuivent une finalité radicalement distincte de celle du défaut de caractère distinctif : ils visent à empêcher que le droit des marques ne serve à perpétuer des monopoles techniques ou esthétiques au-delà de la durée des droits de propriété industrielle correspondants, en particulier les brevets d’invention et les dessins et modèles.
La Cour de justice de l’Union européenne a précisé, dans l’arrêt Lego Juris du 14 septembre 2010, que la ratio legis de ces exclusions est d' »éviter que la protection du droit des marques n’aboutisse à conférer à son titulaire un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques d’usage d’un produit, que l’utilisateur est susceptible de rechercher dans les produits des concurrents » [[CJUE, 14 septembre 2010, Lego Juris, C-48/09 P, point 43]]. L’impératif de disponibilité des formes et des solutions techniques commande que celles-ci ne puissent être indéfiniment réservées par le droit des marques, qui est le seul droit de propriété intellectuelle potentiellement perpétuel. La Cour en a déduit que l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du RMUE s’oppose à l’enregistrement de toute forme dont les caractéristiques essentielles sont attribuables à un résultat technique, même si ce résultat peut être obtenu par d’autres formes.
Le droit français applique cette grille d’analyse avec rigueur. La Cour de cassation, par un arrêt du 14 octobre 2020, a rappelé que les signes constitués exclusivement par la désignation légale d’une activité réglementée ne peuvent être appropriés à titre de marque s’ils privent les concurrents de la possibilité d’utiliser cette dénomination pour décrire leur propre activité [[Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-16.887, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2f83d78911701be90062]]. Si cet arrêt ne porte pas directement sur les marques tridimensionnelles, il traduit la même préoccupation de préservation du domaine public et de libre concurrence qui sous-tend les exclusions fonctionnelles. La chambre commerciale avait d’ailleurs jugé, par un arrêt du 13 novembre 2019, que le recours contre les décisions du directeur général de l’INPI peut être formé par voie électronique, ce qui participe de l’accessibilité du contentieux de la validité des marques et, indirectement, de la préservation de l’intégrité du registre [[Cass. com., 13 mars 2019, n° 17-10.861, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca7610c561ac6356f0385e]].
L’appréciation de la distinctivité de la marque tridimensionnelle par la cour d’appel de Versailles a été l’occasion de rappeler que la forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ne peut être sauvée par l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage. L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle réserve en effet la possibilité d’acquérir le caractère distinctif par l’usage aux seuls cas prévus aux 2°, 3° et 4° de cet article, excluant ainsi expressément les exclusions fonctionnelles du 5° du bénéfice de cette régularisation. La nature absolue de l’exclusion fonctionnelle, qui ne peut être purgée par aucun usage, si intense et prolongé soit-il, constitue un puissant mécanisme de sauvegarde de la liberté du commerce et de l’industrie. Aucun opérateur ne peut, fût-ce par un investissement commercial massif, transformer un monopole technique en droit perpétuel de marque.
B. La valeur substantielle et l’équilibre concurrentiel : l’arbitrage entre droit des marques et liberté du commerce
Le troisième motif d’exclusion fonctionnelle, qui frappe les signes conférant au produit une valeur substantielle, a fait l’objet, dans la période récente, d’un intérêt renouvelé à la faveur de plusieurs décisions relatives aux marques non traditionnelles. L’arrêt Kct du 14 janvier 2026, déjà évoqué, retient que le mécanisme d’ouverture et de fermeture de la fenêtre confère au produit une partie de son attrait pour le consommateur, de sorte que la marque de mouvement ne peut être enregistrée sans méconnaître cet impératif de disponibilité. De même, l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne dans l’affaire du tire-bouchon en forme de main, rendu au cours du premier semestre 2026, a refusé l’enregistrement d’une marque de forme tridimensionnelle au motif que la forme en cause, précisément en ce qu’elle imitait une main humaine, procurait au produit une valeur esthétique qui le rendait attractif pour le consommateur, indépendamment de toute indication d’origine [[TUE, 2026, Tire-bouchon en forme de main, cité dans Dalloz Actualité, 7 mai 2026, Panorama PI]].
Par ailleurs, la protection des marques renommées, qui constitue le contrepoint de l’exclusion fonctionnelle en ce qu’elle permet au titulaire d’une marque notoire de s’opposer à l’enregistrement de signes similaires pour des produits différents, fait également l’objet d’un contrôle rigoureux du juge de l’Union. Le Tribunal de l’Union européenne, par un arrêt du 4 mars 2026 dans l’affaire Pol’s FREEZE FRESH, a confirmé le rejet de l’enregistrement d’un signe jugé parasitaire de la marque renommée PAUL, en se fondant sur la « similitude phonétique très élevée entre les deux signes, conjuguée à la proximité sectorielle des produits visés » [[TUE, 4 mars 2026, Pols Erm Tarim Anonim Sirketi, aff. T-106/25, Dalloz Actualité, 27 mars 2026, note A. Guétin]]. Le Tribunal a retenu que l’absence de risque de confusion n’excluait pas l’établissement d’un lien dans l’esprit du consommateur entre les signes en conflit, lien suffisant pour justifier le refus d’enregistrement sur le fondement de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 2017/1001. Cette protection étendue des marques renommées constitue un correctif essentiel au principe de spécialité : elle permet au titulaire d’une marque jouissant d’une notoriété exceptionnelle d’interdire l’usage d’un signe similaire pour des produits différents, dès lors que cet usage tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt publié au Bulletin du 19 mars 2025 dans l’affaire Tour de France, apporté une contribution majeure à l’articulation entre renommée sectorielle et marque renommée. Elle a censuré une cour d’appel qui, tout en constatant la « notoriété exceptionnelle auprès du public français » de la marque Tour de France pour l’organisation d’épreuves cyclistes, avait cantonné cette renommée au seul public concerné par ces services [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da686b9adb0fcda38e00b3]]. La haute juridiction rappelle que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et que « dès lors, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure ». Cet arrêt consacre ainsi une conception extensive de la renommée, qui transcende les frontières sectorielles et impose au juge un examen concret de l’intensité de la notoriété, appréciée in concreto. La renommée est un fait social autant qu’un concept juridique : elle déborde nécessairement les catégories de la classification de Nice.
La Cour de cassation a également précisé, dans ce même arrêt, que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude » et que « cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ». La chambre commerciale censure ainsi l’introduction subreptice de considérations commerciales dans l’analyse de la similitude, qui doit demeurer une opération abstraite et objective, indépendante des circonstances économiques de l’exploitation des signes. Cette rigueur méthodologique rejoint, dans son esprit, la sévérité avec laquelle le juge apprécie la distinctivité des marques non traditionnelles : dans un cas comme dans l’autre, il s’agit de préserver la pureté conceptuelle de l’analyse juridique face aux tentations d’accommodement pragmatique.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, du Tribunal de l’Union européenne et de la Cour de justice de l’Union européenne révèle une tendance lourde à l’accueil restrictif des marques non traditionnelles. Le juge de l’Union, qu’il soit national ou européen, subordonne l’enregistrement de ces signes à une double condition dont l’exigence cumulée confine, en pratique, à une présomption de non-protection. D’une part, le caractère distinctif doit être établi par des preuves directes, pour les marques tridimensionnelles, ou par une dissociation d’avec le produit lui-même, pour les marques de mouvement, qui contraint le déposant à démontrer que le public perçoit spontanément le signe comme une indication d’origine. D’autre part, les exclusions fonctionnelles, qui ne peuvent être purgées par l’usage, ferment toute voie d’accès à la protection des formes et des caractéristiques conférant au produit une valeur substantielle ou résultant d’une nécessité technique. Cet édifice prétorien, qui confine l’essentiel des marques non traditionnelles au rang de curiosités contentieuses, repose sur une justification parfaitement légitime au regard de l’impératif de disponibilité des signes et de la préservation du domaine public. Il n’en crée pas moins une situation de tension avec la lettre de la réforme de 2019, qui entendait précisément faciliter l’accès de ces signes à la protection. L’avenir dira si le juge assouplira sa jurisprudence pour donner son plein effet à la volonté du législateur, ou si, au contraire, la résistance prétorienne consacrera durablement un numerus clausus factice des catégories de marques opposables.
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