Le droit de la concurrence à l’épreuve du secteur pharmaceutique : la construction prétorienne d’un ordre public concurrentiel face aux stratégies d’éviction des génériqueurs
Le secteur pharmaceutique présente, au regard du droit de la concurrence, une singularité qui tient à l’encadrement réglementaire étroit dont il fait l’objet. La mise sur le marché d’un médicament est subordonnée à l’obtention d’une autorisation administrative, elle-même adossée à des évaluations scientifiques complexes. Cette régulation sectorielle ne saurait pour autant faire écran à l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation et les juridictions de l’Union européenne ont, au cours des dernières années, précisé les modalités d’articulation entre le contrôle administratif du médicament et la sanction des comportements de marché. L’enjeu est d’importance : le marché des médicaments princeps et de leurs génériques met en présence des intérêts économiques considérables, qui exposent les laboratoires à la tentation de préserver leur position par des moyens étrangers à une concurrence par les mérites. L’étude de la jurisprudence récente fait apparaître deux lignes de force : d’une part, l’affirmation de la compétence de l’Autorité de la concurrence pour connaître des stratégies d’éviction déployées dans l’environnement réglementaire du médicament ; d’autre part, la consolidation des instruments contentieux permettant d’assurer l’effectivité de la répression.
I. Le contrôle des pratiques unilatérales dans le secteur pharmaceutique
A. L’abus de position dominante par intervention dans les procédures réglementaires
La décision la plus significative rendue en la matière est celle par laquelle la chambre commerciale de la Cour de cassation a, le 1er juin 2022, rejeté le pourvoi formé par les sociétés Janssen-Cilag et Johnson & Johnson contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris ayant confirmé la sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence [[Com. 1er juin 2022, n° 19-20.999, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265 : « L’Autorité de la concurrence, saisie de comportements pouvant être prohibés au regard des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-2 du code de commerce, n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées et qu’il lui revient de qualifier et, le cas échéant, de sanctionner, dès lors qu’elle ne se livre pas, pour procéder à cette analyse, à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité sanitaire. »]]. En l’espèce, le laboratoire qui commercialisait le médicament princeps Durogesic, un dispositif transdermique de fentanyl, s’était immiscé dans la procédure d’examen des demandes d’autorisation de mise sur le marché des spécialités génériques du laboratoire Ratiopharm. Cette intervention, qui consistait à rouvrir devant l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé un débat que la Commission européenne avait définitivement tranché en reconnaissant la qualité de générique des spécialités concurrentes, avait eu pour effet de retarder l’inscription de ces dernières au répertoire des groupes génériques et, partant, la mise en œuvre du droit de substitution par les pharmaciens.
L’arrêt retient que le comportement du laboratoire ne s’insérait pas dans un débat d’intérêt général relatif aux conséquences sanitaires de l’entrée sur le marché d’un nouveau médicament, mais dans une stratégie visant à retarder le développement de produits concurrents. La cour d’appel de Paris avait relevé que le laboratoire savait que son intervention était « seulement susceptible de retarder, mais en aucun cas d’empêcher, la délivrance d’une AMM » et que « le projet d’obtenir le report du lancement est formalisé dans un document de stratégie commerciale qui ne fait mention d’aucun argument scientifique permettant de justifier un tel report ». La Cour de cassation approuve cette analyse en jugeant que le caractère inédit d’une pratique anticoncurrentielle n’empêche pas sa sanction, dès lors que sa prohibition était « accessible et raisonnablement prévisible » pour l’opérateur en position dominante. Cet arrêt s’inscrit dans le sillage de la décision AstraZeneca rendue par la Commission européenne le 15 juin 2005, dont la Cour de cassation rappelle qu’elle était « nécessairement connue » du laboratoire pharmaceutique.
Aux termes de l’article L. 420-2 du Code de commerce, « est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ». L’article 102 du TFUE prohibe quant à lui « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 13 mai 2026, le critère de l’abus de dépendance économique en retenant que « si le fait pour une entreprise de tenir une ou plusieurs autres en état de dépendance économique ne saurait en soi générer aucun reproche à son égard, il lui incombe, sous peine de commettre un abus, de veiller à ne pas leur imposer des mesures que toute entreprise devrait rationnellement refuser et qu’elles n’acceptent qu’en raison, précisément, de leur état de dépendance » [[Com. 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]]. Cette formule, transposable aux relations entre laboratoires princeps et génériqueurs, définit un standard d’appréciation du comportement abusif fondé sur la rationalité économique de la contrepartie placée en situation de dépendance.
B. Le dénigrement comme instrument d’éviction des génériqueurs
Le dénigrement constitue un levier classique des stratégies d’éviction dans le secteur pharmaceutique. La communication d’informations de nature à jeter le discrédit sur les médicaments génériques, qu’elle émane du laboratoire princeps ou d’un tiers intéressé, peut caractériser un acte de concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 4 mars 2020, que « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure » [[Com. 4 mars 2020, n° 18-15.651, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5ac93d0be6321cabc7be]]. La Cour ajoute que « la base factuelle suffisante doit s’apprécier au regard de la gravité des allégations en cause », ce qui signifie que plus l’accusation portée contre un produit est grave, plus les exigences de preuve sont élevées.
Cette jurisprudence trouve un écho particulier dans le contentieux pharmaceutique, où la mise en cause de la sécurité ou de l’efficacité d’un générique peut entraîner un préjudice commercial considérable avant même que le débat scientifique ne soit tranché. La cour d’appel de Bordeaux a récemment appliqué ces principes dans un arrêt du 25 mars 2026 opposant deux groupements de pharmacies, en jugeant que « la diffusion publique, à destination de partenaires professionnels, d’informations présentant trompeusement un réseau commercial comme plus étendu qu’il ne l’est et incluant des officines appartenant au réseau concurrent, dans le but d’accroître son attractivité auprès de pharmaciens candidats à l’adhésion et de renforcer son pouvoir de négociation face aux fournisseurs, constitue un acte déloyal au sens de l’article 1240 du code civil » [[CA Bordeaux, 25 mars 2026, n° 25/03645, https://www.courdecassation.fr/decision/69c4d75ecdc6046d47004b6a]]. La juridiction bordelaise a rappelé que « le caractère faux d’une allégation publiée sur un site internet s’apprécie au jour où elle a été constatée et qu’il appartient à l’auteur des informations publiées d’en établir la véracité à cette date », renversant ainsi la charge de la preuve au détriment de l’auteur du message.
Par ailleurs, la Cour de cassation a censuré, dans l’arrêt du 4 mars 2020, la cour d’appel qui avait écarté le dénigrement au motif que les propos s’inscrivaient dans un débat d’intérêt général, alors que l’information divulguée ne reposait pas sur une base factuelle suffisante. Cette solution impose aux opérateurs pharmaceutiques qui entendent alerter sur les risques présentés par un produit concurrent de s’appuyer sur des données scientifiques rigoureuses, faute de quoi l’invocation de l’intérêt général ne saurait les exonérer de leur responsabilité.
II. L’architecture contentieuse de la régulation concurrentielle du médicament
A. La compétence de l’Autorité de la concurrence à l’épreuve du droit pharmaceutique
L’une des questions centrales que soulève l’application du droit de la concurrence au secteur pharmaceutique est celle de la délimitation des compétences respectives de l’Autorité de la concurrence et des autorités sanitaires. La chambre commerciale a apporté une réponse nette dans l’arrêt Janssen-Cilag du 1er juin 2022, en jugeant que l’Autorité, saisie de pratiques pouvant contrevenir aux articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce, n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné, dès lors qu’elle ne se livre pas, pour procéder à cette analyse, à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité sanitaire. La Cour s’est appuyée sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et notamment sur l’arrêt Hoffmann-Laroche du 23 janvier 2018 [[CJUE, 23 janvier 2018, Hoffmann-La Roche, C-179/16]], dont elle tire la conséquence a contrario que « si la vérification de la conformité au droit de l’Union des conditions dans lesquelles un médicament est prescrit n’incombe pas aux autorités nationales de la concurrence, c’est parce qu’une telle vérification implique des appréciations complexes de nature scientifique » et qu’« il n’en résulte pas l’impossibilité pour une autorité de concurrence d’établir le cadre juridique dans lequel se sont inscrites les pratiques sanctionnées ».
Cette articulation est essentielle pour l’effectivité du droit de la concurrence dans un secteur où l’essentiel des comportements anticoncurrentiels prend appui sur des procédures administratives. La Cour de cassation a également validé la méthode suivie par la cour d’appel de Paris, qui avait retenu que les notions de médicament générique au sens du droit de l’Union et de spécialité générique au sens du droit national ont la même signification, de sorte « qu’un médicament ne peut à la fois être qualifié de médicament générique, au sens du droit de l’Union, et se voir dénier la qualité de spécialité générique, au sens du droit national ». Cette interprétation, conforme au principe d’effectivité du droit de l’Union, garantit la cohérence de l’ensemble des législations applicables.
L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». L’article 101 du TFUE prohibe dans les mêmes termes les accords entre entreprises susceptibles d’affecter le commerce entre États membres. Dans le secteur pharmaceutique, ces dispositions trouvent à s’appliquer aux accords de report d’entrée des génériques, dits « pay-for-delay », qui consistent pour un laboratoire princeps à rémunérer un génériqueur pour qu’il retarde la commercialisation de son produit. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » et qu’« afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère ».
B. L’imputabilité des pratiques et la réparation du préjudice anticoncurrentiel
La structure capitalistique des groupes pharmaceutiques, souvent organisés en maisons mères et filiales disposant de personnalités juridiques distinctes, soulève la question de l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 7 juin 2023, que « selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » [[Com. 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a]]. L’arrêt ajoute que « lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence de l’Union, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale », présomption dont il résulte que la société mère détenant 99,9 % du capital de sa filiale doit répondre de la faute résultant des agissements de cette dernière, dès lors qu’elle ne démontre pas que sa filiale avait un comportement autonome sur le marché.
Cette construction jurisprudentielle, fondée sur l’arrêt Akzo Nobel de la Cour de justice [[CJUE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a., C-97/08 P]], revêt une importance particulière dans le secteur pharmaceutique, où la détention des autorisations de mise sur le marché et la stratégie de défense des princeps sont fréquemment pilotées au niveau du groupe. La Cour de cassation a également précisé que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » et que « ces règles s’appliquent en droit interne de la concurrence », consacrant ainsi l’unité de la notion d’entreprise entre le droit de l’Union et le droit national. L’arrêt énonce en outre qu’« afin de renverser cette présomption, une société mère doit apporter tout élément relatif aux liens organisationnels, économiques et juridiques entre elle-même et sa filiale de nature à démontrer que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché et qu’elles ne constituent pas une seule entité économique », renvoyant à l’arrêt Italmobiliare de la Cour de justice [[CJUE, 15 avril 2021, Italmobiliare e.a., C-694/19, points 47 et 55]]. Ce standard probatoire élevé contraint les groupes pharmaceutiques à documenter l’autonomie décisionnelle effective de leurs filiales, sous peine de se voir imputer les infractions commises par ces dernières.
La question de la preuve des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur pharmaceutique a également donné lieu à des avancées jurisprudentielles significatives. La chambre commerciale a jugé, dans l’arrêt du 13 mai 2026, « qu’une entente verticale peut être prouvée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants composé de preuves directes et comportementales », l’existence d’un tel faisceau relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette méthode probatoire, qui admet le recours à des éléments indirects pour démontrer l’existence d’une coordination anticoncurrentielle, trouve un terrain d’élection dans le contentieux pharmaceutique, où les accords de report d’entrée des génériques sont rarement formalisés par écrit et doivent le plus souvent être inférés d’un ensemble de circonstances convergentes. Comme l’a relevé la cour d’appel de Paris dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 13 mai 2026, « le choix fait par des entreprises de ne pas demander la levée du secret pour des pièces concernant une autre entreprise ne prive pas l’Autorité de la concurrence de la possibilité d’exploiter ces pièces », ce qui conforte les pouvoirs d’investigation de l’Autorité dans les dossiers complexes mettant en cause plusieurs opérateurs.
Sur le plan indemnitaire, l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 a apporté des précisions importantes quant à l’évaluation du préjudice subi par les victimes de pratiques anticoncurrentielles. La Cour de cassation y juge que la victime n’est pas tenue de minimiser son dommage et que le choix d’un distributeur de ne répercuter que partiellement le surcoût résultant de l’entente n’exclut pas la réparation de la partie restée à sa charge. La Cour valide par ailleurs le recours à la méthode économétrique de la double différence pour établir l’existence d’un surprix, tout en exerçant un contrôle sur la robustesse des périodes de référence retenues par les experts. Ces principes sont directement transposables au contentieux de la réparation du préjudice causé par les stratégies d’éviction des génériqueurs. Comme le souligne la doctrine, le contentieux indemnitaire de la concurrence connaît un essor significatif dans le sillage de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 [[Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne]], qui a harmonisé les règles applicables aux actions en réparation.
La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 25 mars 2026, a également rappelé un principe essentiel du droit de la responsabilité civile appliqué au contentieux concurrentiel : « un préjudice, fût-il seulement moral, s’infère nécessairement de tout acte de concurrence déloyale, sans que la victime ait à en démontrer séparément l’existence ». Cette présomption de préjudice, constante en jurisprudence, allège la charge probatoire pesant sur la victime et facilite l’indemnisation des pratiques déloyales, y compris dans le secteur pharmaceutique où le préjudice économique peut être difficile à isoler des évolutions propres au marché.
La Cour de cassation a également eu à connaître de la question de la prescription de l’action publique en matière de pratiques anticoncurrentielles, en rappelant le principe selon lequel la prescription est interrompue par tout acte d’instruction ou de poursuite. Plus largement, le juge judiciaire veille à ce que les garanties procédurales offertes aux entreprises poursuivies ne soient pas sacrifiées sur l’autel de l’efficacité répressive. La chambre commerciale a ainsi censuré, dans l’arrêt du 7 juin 2023, la cour d’appel qui avait fondé la contribution à la dette de réparation sur le seul montant des amendes prononcées par l’Autorité de la concurrence, en énonçant que « les sanctions prononcées sur le fondement de l’article L. 462-8, alinéa 2, du code de commerce par l’Autorité ou par la cour d’appel de Paris statuant sur recours, ne se fondent pas sur la seule gravité du comportement des auteurs de pratiques anticoncurrentielles », ce qui interdit de les utiliser comme unique critère de répartition de la charge indemnitaire entre coauteurs. L’article L. 481-2 du Code de commerce, issu de la transposition de la directive 2014/104/UE, consacre quant à lui une présomption irréfragable de faute à l’égard de la personne désignée par une décision de l’Autorité de la concurrence devenue définitive [[Com. 25 septembre 2024, n° 23-13.067, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b : « Une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. »]].
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation dessine les contours d’un ordre public concurrentiel adapté aux spécificités du secteur pharmaceutique. L’arrêt Janssen-Cilag du 1er juin 2022 affirme sans ambiguïté la compétence de l’Autorité de la concurrence pour connaître des stratégies d’éviction déployées dans l’environnement réglementaire du médicament, pourvu qu’elle ne se substitue pas aux autorités sanitaires dans l’appréciation scientifique des produits. L’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 consolide le régime d’imputabilité des pratiques au sein des groupes de sociétés et précise les modalités d’évaluation du préjudice anticoncurrentiel. L’arrêt du 4 mars 2020 sur le dénigrement, combiné à la jurisprudence Pharmacorp de la cour d’appel de Bordeaux, offre aux opérateurs une grille de lecture claire des limites entre la libre critique et la déloyauté. Cette construction prétorienne confère au droit de la concurrence une effectivité renforcée dans un secteur où la régulation administrative et l’innovation thérapeutique entretiennent une tension permanente avec les intérêts économiques des opérateurs dominants. L’équilibre ainsi établi entre la protection de l’innovation, la liberté du commerce et la loyauté de la concurrence constitue un cadre d’analyse opératoire pour les professionnels du secteur.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.