La clause d’earn out, aussi appelée clause de complément de prix, est la stipulation par laquelle les parties à une cession de titres conviennent qu’une fraction du prix dépendra de la performance financière de la cible pendant une période postérieure à la cession. Elle se distingue de l’ajustement de prix au closing, qui corrige le prix de base sur la base d’un bilan figé, et de la garantie d’actif et de passif, qui couvre les passifs occultes ou les diminutions d’actif révélés postérieurement.

Le fondement textuel relève du droit commun des contrats. L’article 1163 du Code civil exige que l’objet de l’obligation soit déterminé ou déterminable. La clause d’earn out remplit cette exigence dès lors qu’elle fixe une méthode de calcul (indicateur retenu, période de référence, formule d’application, plafond) et qu’elle désigne un mécanisme d’arbitrage des contestations.

L’article 1170 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, répute non écrite « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ». Pour les contrats conclus avant cette date, l’ancien article 1170 sanctionnait la condition potestative, soit celle qui « fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ». La chambre commerciale a, par un arrêt récent, confirmé l’application de ce texte aux clauses dont la réalisation dépend de l’arbitrage discrétionnaire d’un tiers (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.902, rendu sur renvoi après cassation com., 15 mars 2023, n° 21-20.399).Art. 1163 C. civ.Art. 1170 C. civ.

L’article 1104 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dispose : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. » Cette règle est le fondement principal du contentieux de l’earn out. Elle interdit au cessionnaire d’adopter, pendant la période de référence, des décisions qui aboutissent à priver mécaniquement le cédant du complément attendu.

L’application est concrète. Le cessionnaire qui devient maître de la cible peut être tenté de transférer une activité rentable à une autre société du groupe, de surcharger la cible de frais de gestion intra-groupe, de ralentir la facturation, de différer une opération de croissance externe ou de pratiquer une comptabilité analytique qui isole les charges sur la période de référence. Ces décisions, qui relèvent de sa liberté de gestion, ne sont pas neutres dès lors qu’elles affectent l’assiette du calcul. Le juge contrôle alors la cohérence entre la rationalité économique alléguée et le résultat constaté.

La cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 24 février 2025, a sanctionné une société qui avait procédé à une transmission universelle de patrimoine intra-groupe entre la cession et l’arrêté des comptes utilisé pour le calcul du complément de prix. Elle a retenu que la cessionnaire « n’a pas respecté ses engagements contractuels » et a évalué le préjudice comme une « perte de chance d’obtenir le complément de prix du fait des agissements de la société Groupe Rousseau, qui a fait obstacle à la détermination » de l’assiette (CA Bordeaux, 4e ch. com., 24 février 2025, n° 23/01311). Cette décision illustre le mécanisme habituel : le juge ne se substitue pas au calcul contractuel, mais répare la perte de chance d’atteindre les seuils.Art. 1104 C. civ.Art. 1231-1 C. civ.

Lorsque l’acte de cession renvoie à un expert pour arrêter le complément de prix, deux régimes coexistent. L’article 1592 du Code civil régit la fixation du prix par un tiers désigné par les parties pour la vente d’un bien. L’article 1843-4 du Code civil régit la détermination de la valeur des droits sociaux par un expert désigné par les statuts ou par la convention liant les parties, lorsque sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société.

La chambre commerciale, par un arrêt publié au Bulletin du 17 janvier 2024, a clarifié l’articulation entre l’expert et le juge. Elle a énoncé qu’« il résulte de l’article 1843-4, II, du code civil que si l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur des droits sociaux prévues par toute convention liant les parties, il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties à la convention ». La cour ajoute, et c’est une innovation pratique, que « l’expert peut, afin de ne pas retarder le cours de ses opérations, retenir différentes évaluations correspondant aux interprétations de la convention respectivement revendiquées par les parties, à charge pour le juge, après avoir procédé à la recherche nécessaire de la commune intention des parties, d’appliquer l’évaluation correspondante, laquelle s’impose alors à lui » (Cass. com., 17 janvier 2024, n° 22-15.897, publié au Bulletin).

La conséquence opérationnelle est nette. Lorsque le cessionnaire et le cédant divergent sur la méthode comptable applicable, l’expert peut chiffrer plusieurs hypothèses. Le juge tranche ensuite sur l’interprétation de la clause et fait appliquer l’évaluation correspondante. Cette mécanique réduit le risque de blocage et permet au cédant d’obtenir une décision exécutoire dans des délais raisonnables.Art. 1592 C. civ.Art. 1843-4 C. civ.

L’article L. 123-17 du Code de commerce pose le principe de permanence des méthodes comptables : « À moins qu’un changement exceptionnel n’intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme les méthodes d’évaluation retenues ne peuvent être modifiées d’un exercice à l’autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l’annexe et signalées, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes. »

Cette règle est régulièrement invoquée par les cédants pour contester un changement de méthode de comptabilisation pendant la période de référence du earn out. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 17 janvier 2024 précité, a confirmé que le respect du principe de permanence des méthodes constitue un argument déterminant pour le juge appelé à interpréter l’acte de cession sur le terrain comptable. En l’espèce, la méthode de comptabilisation des produits constatés d’avance était discutée ; la cour d’appel s’est référée au principe de permanence pour valider l’interprétation retenue par l’expert et confirmée par le juge.

Pour le cédant, le réflexe probatoire est double : récupérer les annexes des comptes des trois exercices précédant la cession, et établir, le cas échéant, qu’aucune modification de méthode n’avait été décrite ni justifiée par le commissaire aux comptes. Toute modification postérieure non documentée fragilise la position du cessionnaire.Art. L. 123-17 C. com.

La chambre commerciale, par un arrêt de cassation du 28 mai 2025, a rappelé que le juge ne peut écarter une demande fondée sur un earn out indexé sur l’EBITDA en se référant à une qualification que les parties n’ont pas soutenue. Visant l’article 4 du Code de procédure civile, elle a censuré une cour d’appel qui avait débouté une dirigeante demanderesse en paiement au titre d’attributions gratuites d’actions soumises à un objectif d’EBITDA, en retenant que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-15.311).

L’enseignement transposable au contentieux de l’earn out est procédural mais opérationnel. Le demandeur doit articuler clairement la clause qu’il invoque, l’indicateur retenu, la période de référence et la méthode d’application. Le défendeur doit, de son côté, soulever expressément les exceptions qu’il entend opposer. Le juge ne peut pas modifier l’objet du litige en substituant d’office une qualification différente.

Cette discipline procédurale est complétée par un autre arrêt du même jour, Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.182, qui a cassé un arrêt ayant écarté un rapport d’expertise privée diligenté à la demande de la cessionnaire au seul motif de son défaut d’objectivité. La cour a rappelé que le rapport peut être discuté dans son contenu, mais qu’il ne peut être écarté par principe sans examen contradictoire.

L’article 2224 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt publié au Bulletin du 24 janvier 2024, que « la charge de la preuve du point de départ d’un délai de prescription incombe à celui qui invoque cette fin de non-recevoir » (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 22-10.492, publié au Bulletin, visa des articles 1353, alinéa 2, et 2224 du Code civil).

Pour l’action en paiement du complément de prix, le point de départ varie selon la rédaction de la clause. Lorsque la convention prévoit un arrêté des comptes à une date déterminée, le point de départ est en principe la date à laquelle le créancier a connu ou aurait dû connaître le résultat final permettant le calcul. La cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 21 janvier 2025, a appliqué cette analyse au boni de liquidation en retenant la date de l’assemblée générale qui avait écarté la distribution comme point de départ (CA Versailles, ch. com. 3-2, 21 janvier 2025, n° 23/08021).

Pour l’action en responsabilité fondée sur la perte de chance d’obtenir le complément de prix, le point de départ est la date à laquelle le cédant a eu connaissance des agissements faisant obstacle à la détermination de l’assiette. Dans le doute, et lorsque le contrat le permet, il est prudent de notifier formellement la contestation pour fixer un repère probatoire opposable.Art. 2224 C. civ.Art. 1353 C. civ.

Lorsque la clause est claire, que les comptes ont été arrêtés et que la formule conduit à un complément calculable, l’action principale est une demande en paiement fondée sur l’inexécution. Le cédant assigne le cessionnaire devant le tribunal des activités économiques, ou devant le tribunal judiciaire selon la qualité commerciale ou civile des parties, en exécution forcée et en paiement des intérêts moratoires.

La défense classique du cessionnaire est triple. Première branche : la contestation de la méthode de calcul retenue par le cédant. Deuxième branche : la demande d’expertise judiciaire sur le fondement de l’article 1592 ou de l’article 1843-4 du Code civil, selon la rédaction de la clause. Troisième branche : la production de pièces comptables postérieures (audit d’acquisition, retraitements) destinées à neutraliser tout ou partie du calcul.

La cour d’appel d’Angers, par un arrêt du 4 mars 2025, a rappelé qu’une clause de médiation préalable n’est pas opposable à l’action en paiement du complément de prix lorsque cette clause figure exclusivement dans la convention de garantie d’actif et de passif annexée à l’acte, et non dans la convention de cession elle-même. Elle a écarté la fin de non-recevoir invoquée par la cessionnaire et confirmé la recevabilité de la demande (CA Angers, ch. A com., 4 mars 2025, n° 20/01855).

Lorsque le calcul du complément est devenu impossible ou artificiellement réduit en raison d’agissements du cessionnaire, l’action ne peut plus être une exécution forcée mais devient une action en responsabilité contractuelle fondée sur l’article 1231-1 du Code civil. Le préjudice s’analyse en une perte de chance d’atteindre les seuils contractuels. La jurisprudence évalue cette perte de chance en fonction de la probabilité objective que les seuils auraient été franchis sans l’obstacle, à partir de scénarios économiques contrefactuels.

L’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 24 février 2025 précité (n° 23/01311) illustre la mécanique. La cessionnaire avait procédé à une transmission universelle de patrimoine intra-groupe pendant la période d’arrêté des comptes, ce qui rendait impossible la détermination du résultat servant d’assiette. La cour a refusé de chiffrer le complément contractuel, qui n’était plus calculable, et a alloué des dommages et intérêts au titre de la perte de chance.

Cette qualification a deux conséquences. Première conséquence : la perte de chance est nécessairement inférieure au complément contractuel théorique. Deuxième conséquence : elle est cumulable avec d’autres chefs de préjudice (atteinte à la réputation, perte de la valeur résiduelle des titres conservés par le cédant). L’avocat doit articuler clairement les deux fondements pour éviter le débat sur le caractère subsidiaire de la demande.Art. 1231-1 C. civ.

Lorsque le cessionnaire ne conteste pas sérieusement le principe du complément ou lorsque le calcul peut être chiffré au moins partiellement sans contestation sérieuse, le cédant peut saisir le président du tribunal des activités économiques en référé provision sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile. La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 21 janvier 2025, a rappelé que « le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier en référé en l’absence de contestation sérieuse » et que « l’existence d’une obligation non sérieusement contestable est la seule condition imposée » (CA Rennes, 3e ch. com., 21 janvier 2025, n° 23/06230). Elle a également distingué les stipulations de la convention de cession de celles de la garantie d’actif et de passif, en validant la solution selon laquelle les deux conventions, bien que liées, restent autonomes pour la détermination des fins de non-recevoir applicables.

Une mesure conservatoire complémentaire peut être obtenue sur le fondement des articles L. 511-1 et suivants du Code des procédures civiles d’exécution. L’autorisation de saisie conservatoire suppose une créance paraissant fondée en son principe et un risque de non-recouvrement. Cette voie est particulièrement utile lorsque le cessionnaire est une holding luxembourgeoise ou un fonds dont la solvabilité française est incertaine.

Le complément de prix versé en exécution d’une clause d’earn out est imposé selon le régime fiscal des plus-values de cession de valeurs mobilières, prévu à l’article 150-0 A, II, 2 du Code général des impôts. Le texte assimile à un gain net imposable « tout complément de prix reçu par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux par laquelle le cessionnaire s’engage à verser au cédant un complément de prix exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres sont l’objet du contrat ».

Deux conditions doivent être réunies. Première condition : l’indexation doit être en relation directe avec l’activité de la cible, et non avec un indice externe (cours d’une matière première, indice boursier). Deuxième condition : la stipulation doit figurer dans l’acte de cession lui-même ou dans un avenant antérieur au versement.

L’imposition se fait à la date du versement effectif. Le prélèvement forfaitaire unique de 12,8 % prévu à l’article 200 A du Code général des impôts s’applique, sauf option globale pour le barème progressif. Les prélèvements sociaux de 17,2 % s’ajoutent, portant la fiscalité globale à 30 %. L’abattement renforcé pour durée de détention ne s’applique pas aux compléments de prix encaissés après le 1er janvier 2018 sauf rare exception.

Le complément de prix peut être stipulé dans un pacte d’associés ou un accord de Partner, en complément d’un mécanisme de leaver clause (good leaver, bad leaver) déclenché en cas de cessation d’activité du dirigeant cadre clé. La cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 4 février 2025, a connu d’un pacte définissant les modalités de sortie du capital de Partners en cas de cessation d’activité et prévoyant le versement d’une « indemnité supplémentaire appelée Complément de prix » lorsque le départ était à l’initiative de la société (CA Versailles, ch. com. 3-2, 4 février 2025, n° 23/07631).

La qualification juridique est délicate. Le complément peut être analysé soit en complément du prix de cession des titres, fiscalement régi par l’article 150-0 A, soit en indemnité de rupture du mandat social, fiscalement régie par l’article 80 duodecies du Code général des impôts, soit en complément de rémunération. Chacune de ces qualifications emporte des conséquences fiscales et sociales différentes. Une analyse globale est nécessaire avant toute action contentieuse, et notamment avant toute saisine du tribunal des activités économiques sur le fondement du pacte.

L’article L. 227-9 du Code de commerce, dans la rédaction issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, et l’article L. 227-19 sur les clauses statutaires d’agrément et d’exclusion, doivent être combinés avec le pacte. Une clause statutaire prévalente peut affecter la qualification de la décision de départ et donc le déclenchement du complément.

Oui, sous réserve de la rédaction de la clause. Si la convention impose une obligation de maintien de l’activité ou si la restructuration empêche le calcul de l’assiette, l’action en perte de chance fondée sur l’article 1231-1 du Code civil est ouverte. La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 24 février 2025 (n° 23/01311), a sanctionné une transmission universelle de patrimoine intra-groupe ayant fait obstacle à la détermination de l’assiette du complément.

Le principe de permanence des méthodes comptables prévu à l’article L. 123-17 du Code de commerce impose de justifier toute modification dans l’annexe et, le cas échéant, dans le rapport du commissaire aux comptes. Un changement non documenté pendant la période de référence est régulièrement écarté par le juge. La chambre commerciale l’a confirmé dans l’arrêt du 17 janvier 2024 (n° 22-15.897, publié au Bulletin).

La prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil court à compter du jour où le cédant a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir. La charge de la preuve du point de départ incombe au cessionnaire qui invoque la prescription, comme le rappelle Cass. com., 24 janvier 2024, n° 22-10.492 (publié au Bulletin). En pratique, le point de départ est souvent la date d’arrêté des comptes servant à la dernière période de référence, ou la date du refus formel de paiement.

Oui. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 17 janvier 2024 précité, a expressément validé la pratique : l’expert peut retenir plusieurs évaluations correspondant aux interprétations contractuelles revendiquées par chaque partie, et le juge tranche ensuite sur l’interprétation de la commune intention. L’évaluation retenue s’impose alors aux parties et à l’expert. Cette mécanique évite les blocages procéduraux.

Cela dépend de la localisation de la clause de médiation. Si elle figure dans la convention de cession, elle est en principe opposable. Si elle figure uniquement dans la garantie d’actif et de passif annexée à l’acte, elle n’est pas opposable à l’action en paiement du complément de prix selon l’arrêt de la cour d’appel d’Angers du 4 mars 2025 (n° 20/01855). Une lecture précise du contrat est indispensable avant toute saisine.

Le complément de prix est imposé comme une plus-value mobilière au prélèvement forfaitaire unique de 12,8 % de l’article 200 A du Code général des impôts, augmenté des prélèvements sociaux de 17,2 %, soit 30 % en l’absence d’option pour le barème progressif. Le fait générateur est la date du versement effectif. Une provision pour litige peut être inscrite par la société débitrice si la contestation est sérieuse.