La clause d’earn-out crée pour le cessionnaire une obligation implicite : maintenir l’activité de la cible pendant la période de calcul du complément de prix. La dissolution prématurée, la transmission universelle de patrimoine au profit de la mère ou l’absorption par une sœur empêchant le calcul du résultat sont des manquements contractuels.

CA Bordeaux, 4e ch. com., 24 février 2025, n° 23/01311 : « En l’espèce, la détermination du complément de prix dépendait des résultats du groupe Alizair pendant 5 ans, de l’exercice 2019 à l’exercice 2023. Il est par ailleurs mentionné dans l’acte de cession une obligation de notification des résultats. Il s’en déduit que le cessionnaire a pris implicitement mais nécessairement l’engagement de maintenir l’activité durant cette période. »

La cour ajoute que la décision du cessionnaire de dissoudre la cible « a rendu ipso facto impossible la détermination d’un complément de prix » et constitue un manquement contractuel. Art. 1104 et 1217 C. civ.CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

L’article 1104 du Code civil impose à toutes les parties d’exécuter le contrat de bonne foi, et cette règle est d’ordre public. Le cessionnaire qui gonfle artificiellement les charges intra-groupe, qui surdimensionne les objectifs financiers, qui retarde la notification des résultats ou qui change la méthode de calcul comptable manque à cette obligation.

Article 1104 du Code civil : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. »

La sanction relève de l’article 1217 du Code civil : exécution forcée, réduction du prix, résolution, ou dommages et intérêts cumulables avec les autres sanctions. Article 1104 C. civ.

La clause d’earn-out comporte presque toujours une obligation de notification annuelle des résultats. L’acquéreur ne peut s’en dispenser au motif que le résultat serait déficitaire : l’information est due au cédant pour qu’il puisse vérifier le calcul.

Dans l’affaire Alizair, la cour a censuré ce raisonnement : « l’acte de cession ne prévoit pas que le cessionnaire devait procéder à cette notification uniquement dans l’hypothèse d’un versement du complément de prix, cette information était au contraire due au cédant dans l’objectif de déterminer un éventuel complément de prix ». CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

L’expérience contentieuse identifie plusieurs leviers utilisés par l’acquéreur pour neutraliser l’earn-out : refacturation de charges de structure du groupe ; redevances de marque ou de management fees nouvelles ; transferts d’activité vers une sœur non comprise dans le périmètre ; changement de méthode d’amortissement ; constitution de provisions exagérées ; comptabilisation différée de produits.

Chacune de ces opérations, si elle ne reflète pas l’activité réelle de la cible et n’est pas conforme à la méthodologie retenue dans l’acte, peut être contestée comme une manœuvre déloyale. Un retraitement comptable contradictoire chiffre l’écart entre l’EBITDA déclaré et l’EBITDA contractuel.

Lorsque les termes de la clause sont ambigus (définition d’EBITDA, périmètre du groupe, traitement d’éléments exceptionnels), le juge interprète selon la commune intention des parties. La Cour de cassation rappelle que cette appréciation est souveraine mais qu’elle doit être motivée et respecter les prétentions des parties.

Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-15.311 : « Ayant, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, que les termes ambigus de la transaction rendaient nécessaire (…) la cour d’appel a pu en déduire (…). »

L’enjeu pratique : produire les emails, term sheet, projets successifs et notes d’audit qui éclairent la commune intention initiale sur le calcul de l’EBITDA. Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-15.311

Lorsqu’un acquéreur fait signer au cédant, après la cession, un protocole intitulé Termination Agreement ou Closing Memorandum comportant une renonciation générale à recours, la clause peut bloquer toutes les actions ultérieures sur le complément de prix, y compris les actions en dol ou en mauvaise foi.

Cass. com., 11 février 2026, n° 24-15.584 : « la clause de renonciation à recours a été stipulée en l’espèce non pas dans l’acte de cession (…) mais a posteriori, au sein du Termination agreement (…). Il en déduit exactement que, figurant dans une convention postérieure à l’acte de cession ayant valeur de transaction entre les parties et dont la nullité ne peut plus être invoquée en raison de la prescription, la clause de renonciation à recours doit s’appliquer. »

La leçon : ne jamais signer un avenant ou un Termination Agreement sans relecture par un avocat. Si la transaction est déjà signée, la seule voie reste l’action en nullité dans le délai de prescription de cinq ans. Cass. com., 11 févr. 2026, n° 24-15.584

Lorsque le cessionnaire a empêché le calcul du complément de prix, le préjudice ne s’établit pas en versement intégral du plafond contractuel. Le résultat futur restant aléatoire, la jurisprudence retient une perte de chance d’obtenir le complément de prix.

CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01311 : « S’agissant du montant du préjudice, au regard des modalités de calcul aléatoires du complément de prix, celui-ci s’analyse en une perte de chance d’obtenir le complément de prix du fait des agissements de la société Groupe Rousseau, qui a fait obstacle à la détermination du résultat de la société Alizair Groupe conformément aux stipulations contractuelles. »

La cour a réduit la condamnation de 149 686 euros à 80 000 euros en tenant compte des fragilités économiques antérieures à la cession. CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

La perte de chance est évaluée en appliquant un coefficient à la valeur maximale du complément de prix. Le coefficient dépend de la solidité économique de la cible avant la cession, des résultats historiques, de la conjoncture sectorielle et des facteurs externes (perte d’un marché, crise sanitaire). Un cédant qui démontre un EBITDA en croissance régulière et un prévisionnel solide obtient un coefficient supérieur.

L’apport d’un expert-comptable indépendant qui retraite les comptes selon la méthodologie contractuelle, identifie les manipulations et chiffre l’EBITDA réel est déterminant.

L’acquéreur tente fréquemment, en défense, de soutenir que le cédant a manqué à son devoir d’information précontractuelle (article 1112-1 C. civ.) en transmettant un prévisionnel exagérément optimiste. La défense suppose alors de démontrer : que l’acquéreur disposait d’un audit indépendant, qu’il avait la qualité de professionnel averti, et que les écarts entre prévisionnel et réalisé sont liés aux choix stratégiques postérieurs du repreneur.

La cour de Bordeaux a écarté ce moyen en relevant que l’acquéreur, professionnel des transports, avait fait réaliser un audit, et que les prévisionnels avaient été établis par un cabinet de conseil extérieur. CA Bordeaux, 24 févr. 2025, n° 23/01311

Les sanctions de l’inexécution prévues à l’article 1217 du Code civil ne sont pas exclusives : la réduction du prix initial, la résolution de la cession, l’exécution forcée et les dommages et intérêts peuvent se cumuler lorsque les conditions de chacune sont réunies.

Article 1217 du Code civil : « Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. »

En pratique, sur un earn-out, l’exécution forcée est rare car le résultat ne peut plus être reconstitué après la dissolution de la cible. Les dommages et intérêts en perte de chance constituent la sanction utile. Article 1217 C. civ.

L’action en responsabilité contractuelle pour défaut de paiement du complément de prix se prescrit par cinq ans à compter du jour où le cédant a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir (article 2224 du Code civil). Le point de départ est généralement la date de réception des comptes annuels révélant l’absence de complément ou la radiation de la cible.

Lorsqu’une transaction de renonciation a été signée, le délai pour en demander la nullité court de la signature et exige une réaction rapide. Art. 2224 C. civ.

Le contentieux relatif à la cession de parts sociales ou d’actions entre commerçants relève du tribunal des activités économiques (ancien tribunal de commerce). Lorsque le pacte ou l’acte de cession comporte une clause compromissoire, l’arbitrage s’impose. Une clause attributive de juridiction peut désigner Paris pour un cédant non parisien.

L’examen de la clause de compétence est l’un des premiers réflexes pour éviter une exception d’incompétence en début d’instance.

Non. Une obligation implicite de maintien d’activité pèse sur le cessionnaire pendant la période de calcul du complément de prix. La dissolution ou la restructuration empêchant le calcul engage sa responsabilité contractuelle (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01311).

Des dommages et intérêts en perte de chance d’obtenir le complément de prix, et non le maximum théorique de l’earn-out. Un retraitement contradictoire de l’EBITDA selon la méthodologie contractuelle est nécessaire pour chiffrer le préjudice.

Oui en principe. La Cour de cassation a confirmé en 2026 qu’une clause de renonciation insérée dans une transaction post-cession bloque l’ensemble des actions sur le complément de prix, y compris les actions en dol et en mauvaise foi, dès lors que la transaction n’est plus susceptible d’annulation pour prescription (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-15.584). Seule l’action en nullité de la transaction elle-même, dans le délai de cinq ans, peut rouvrir la voie.

Recommandé. Un rapport contradictoire d’un expert-comptable qui retraite l’EBITDA selon la méthodologie contractuelle crédibilise la perte de chance, chiffre l’écart avec l’EBITDA déclaré et identifie les charges injustifiées. Le rapport ne lie pas le juge mais oriente l’expertise judiciaire que celui-ci ordonnera.

Cinq ans à compter du jour où le cédant a connu ou aurait dû connaître les manœuvres ou la disparition de la cible (article 2224 du Code civil). En pratique, la date de réception des comptes annuels révélant l’absence de complément, ou la radiation de la cible au RCS, sont les points de départ courants.

Rarement. La jurisprudence privilégie la perte de chance car, une fois la cible restructurée ou dissoute, le résultat futur ne peut plus être reconstitué objectivement. L’exécution forcée reste théoriquement possible quand le retraitement comptable permet de chiffrer un complément effectivement dû.