Par un arrêt du 16 mars 1999, la Cour de justice des Communautés européennes a été amenée à se prononcer sur la compatibilité d’une législation nationale avec le principe de libre circulation des capitaux. En l’espèce, un contrat de vente immobilière conclu en Autriche entre un résident allemand et un résident autrichien prévoyait un paiement du prix en monnaie allemande. Pour garantir cette créance, les parties étaient convenues de constituer une hypothèque sur le bien. La demande d’inscription de cette sûreté au livre foncier fut cependant rejetée par les autorités autrichiennes au motif que la législation nationale imposait que les hypothèques soient libellées dans la monnaie nationale. Les juridictions de première instance et d’appel confirmèrent ce refus, estimant que la constitution d’une hypothèque n’entrait pas dans le champ d’application de la libre circulation des capitaux. Saisi d’un recours, l’Oberster Gerichtshof a sursis à statuer afin de poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Il s’agissait de déterminer si l’article 73 B du traité CE s’oppose à une réglementation nationale qui interdit d’inscrire une hypothèque dans la monnaie d’un autre État membre. La Cour répond par l’affirmative, considérant qu’une telle réglementation constitue une restriction injustifiée à la libre circulation des capitaux.

La solution retenue par la Cour repose sur une analyse en deux temps. Elle qualifie d’abord l’opération de mouvement de capitaux en recourant à une interprétation extensive de la notion (I), avant de procéder à un contrôle de proportionnalité de la mesure nationale restrictive (II).

I. L’extension du champ de la libre circulation des capitaux aux sûretés réelles

Pour faire entrer l’hypothèque dans le champ de l’article 73 B du traité, la Cour a dû adopter une lecture large des notions en cause. Elle a procédé par une assimilation de l’hypothèque à un mouvement de capitaux (A), en se fondant sur le lien fonctionnel qui l’unit à l’opération principale qu’elle garantit (B).

A. L’assimilation de l’hypothèque à un mouvement de capitaux

En l’absence de définition précise dans le traité, la Cour se réfère à la nomenclature annexée à la directive 88/361 pour déterminer ce qui constitue un mouvement de capitaux. Bien que cette liste ne soit qu’indicative et non exhaustive, elle offre un guide d’interprétation. La Cour relève que la liquidation d’un investissement immobilier figure bien au sein de cette nomenclature. Or, la constitution d’une hypothèque est directement liée à une telle opération. De surcroît, elle constate que les « cautionnements, autres garanties et droits de gage » sont explicitement mentionnés au point IX de cette même annexe. L’hypothèque, en tant que sûreté réelle classique, entre sans conteste dans la catégorie des « autres garanties ». Par ce double rattachement, la Cour ancre solidement l’opération dans le champ matériel de la liberté de circulation.

B. La consécration du lien fonctionnel entre la sûreté et l’opération garantie

Le raisonnement de la Cour ne s’arrête pas à une simple classification technique. Il met en lumière le caractère indissociable de la garantie par rapport à l’opération de financement qu’elle vient sécuriser. La constitution de l’hypothèque n’est pas un acte juridique isolé, mais l’accessoire indispensable à un investissement immobilier transfrontalier, lequel représente un mouvement de capitaux par excellence. En considérant que l’hypothèque est « indissolublement liée » à la liquidation de cet investissement, la Cour adopte une approche pragmatique et économique. Refuser de qualifier la constitution de l’hypothèque de mouvement de capitaux reviendrait à priver de son effectivité la liberté reconnue pour l’opération principale. Cette analyse fonctionnelle permet d’assurer la cohérence et l’efficacité du principe de libre circulation.

Une fois l’opération qualifiée de mouvement de capitaux, il revenait à la Cour d’examiner si la législation nationale constituait une restriction prohibée et, le cas échéant, si elle pouvait être justifiée.

II. La sanction d’une restriction disproportionnée à la sécurité des transactions

La Cour identifie clairement en quoi la réglementation autrichienne constitue une entrave (A), puis réfute les arguments avancés pour la justifier, soulignant son caractère disproportionné (B).

A. L’identification d’une entrave à la libre circulation

La Cour de justice considère que l’obligation d’inscrire une hypothèque en monnaie nationale constitue une restriction. En effet, une telle règle a pour conséquence de « relâcher le lien entre la créance à garantir, payable dans la monnaie d’un autre État membre, et l’hypothèque ». La valeur de la garantie, figée en monnaie nationale au jour de son inscription, n’évolue pas avec les fluctuations monétaires qui peuvent affecter la créance principale. Ce risque de change pèse entièrement sur le créancier, dont la sûreté peut se déprécier et devenir inférieure au montant réel de sa créance. Cette insécurité juridique et économique réduit l’attrait de la sûreté et est de nature à « dissuader les intéressés de libeller une créance dans la monnaie d’un autre État membre ». Or, le choix de la monnaie de paiement est une composante essentielle de la libre circulation des capitaux.

B. Le rejet d’une justification fondée sur la transparence du régime hypothécaire

Face à cette restriction avérée, la Cour examine si une raison impérieuse d’intérêt général pourrait la justifier. L’argument tenant à la nécessité d’assurer la prévisibilité et la transparence du régime hypothécaire, afin de protéger les créanciers de rang inférieur ou les créanciers chirographaires, est analysé. Si la Cour reconnaît la légitimité de cet objectif, elle estime que la mesure est disproportionnée. La réglementation en cause fait peser l’intégralité du risque sur le titulaire de la créance en monnaie étrangère pour assurer l’information des autres créanciers. De plus, la Cour relève une incohérence majeure dans la législation autrichienne, qui autorisait par ailleurs l’inscription d’hypothèques dont la valeur était déterminée par référence au prix de l’or fin. Or, la valeur de l’or est sujette à des fluctuations similaires à celles d’une devise étrangère. Cet élément achève de démontrer que la mesure n’était pas un moyen cohérent et proportionné pour atteindre l’objectif de sécurité juridique invoqué.