Une société soupçonne deux anciennes salariées d’avoir détourné sa clientèle et copié ses méthodes commerciales. Avant tout procès, elle obtient du juge une ordonnance sur requête qui autorise un commissaire de justice à perquisitionner leurs ordinateurs et à saisir des documents. L’opération réussit, la mesure est maintenue, et pourtant la société perd sur un point qu’elle n’avait pas anticipé : la cour d’appel condamne les deux salariées aux dépens et à 3 000 euros de frais irrépétibles, puis la Cour de cassation annule ces condamnations. Qui paie, dans ce cas, le coût de la mesure d’instruction ? La deuxième chambre civile vient de répondre trois fois en 2026, dont un arrêt du 10 septembre 2026 qui fixe la règle applicable à toutes les demandes fondées sur l’article 145 du code de procédure civile. Dans le même temps, le décret du 27 juillet 2026, applicable depuis le 1er octobre 2026, resserre les délais d’exécution et de contestation des ordonnances sur requête. Pour les entreprises confrontées à la concurrence déloyale, au parasitisme ou au détournement de savoir-faire, la période est donc décisive : la mesure d’instruction avant tout procès reste l’arme la plus efficace pour figer les preuves, à condition de savoir qui supporte son coût et de respecter des délais devenus impératifs.
I. Qui paie les dépens et les frais irrépétibles d’une mesure d’instruction in futurum ordonnée sur requête ?
A. Pourquoi la société visée par une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 n’est jamais la partie perdante
Le point de départ du raisonnement se trouve dans le texte même de l’article 145 du code de procédure civile, qui dispose : «S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.» La mesure sollicitée sur ce fondement présente une singularité : elle intervient avant tout procès, à la demande d’une partie qui cherche à se procurer des preuves pour un litige futur et éventuel. Le juge saisi n’est pas encore le juge du fond, et personne n’a encore gagné ni perdu le procès à venir.
C’est de cette singularité que la Cour de cassation tire une conséquence directe sur la charge des dépens. L’arrêt rendu le 10 septembre 2026 par la deuxième chambre civile, dans l’affaire qui opposait la société Mak2com à deux de ses anciennes salariées, l’énonce en ces termes : «la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond.» La référence exacte de cette décision est Civ. 2e, 10 sept. 2026, n° 25-11.819, arrêt de cassation partielle rendu sur le rapport de Mme Caillard, après avis de l’avocate générale.
La portée de cette phrase mérite une lecture attentive, car elle verrouille le raisonnement des juges du fond. D’abord, elle vise deux situations : celle de la partie qui subit la mesure d’instruction, et celle de la partie qui demande la rétractation de l’ordonnance. Dans les deux cas, la qualification de partie perdante est exclue par principe. Ensuite, elle donne le motif de cette exclusion : la mesure n’éclaire aucun juge déjà saisi, elle profite exclusivement à celui qui l’a sollicitée pour préparer un procès futur. Le bénéficiaire exclusif de l’opération probatoire en supporte donc, par principe, le coût.
Or l’article 696 du code de procédure civile prévoit : «La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.» Si la partie visée par la mesure ne peut pas être tenue pour perdante, le fondement habituel de sa condamnation aux dépens disparaît. Le juge conserve la faculté de mettre les dépens à la charge d’une autre partie que la perdante, mais le même texte l’oblige alors à motiver spécialement sa décision. C’est précisément sur cette exigence de motivation que les trois arrêts de 2026 font basculer les procès.
La solution n’est pas née en 2026. Dès le 10 février 2011, la deuxième chambre civile avait approuvé une cour d’appel qui avait refusé de qualifier le requis de partie perdante : «ayant exactement relevé que M. Y… ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d’appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X…, demandeur à l’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile» (Civ. 2e, 10 fév. 2011, n° 10-11.774). Ce qui change en 2026, c’est la systématisation : trois arrêts rendus en sept mois, dans des configurations variées, qui imposent la même grille de lecture aux cours d’appel de Pau, de Paris et de Lyon.
Le deuxième arrêt du triptyque concerne deux sociétés de gestion, Exane Asset Management et Exane Funds 1, opposées à la société Natixis après un arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 mars 2025. La Cour y reprend la même formule, en visant ensemble les articles 696, alinéa 1er, et 700 du code de procédure civile : «En application de ces textes, la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond.» Il s’agit de Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469, qui casse partiellement l’arrêt parisien.
Le troisième arrêt met en scène la société Astic emballage, condamnée par la cour d’appel de Lyon après un litige né d’irrégularités contractuelles supposées. La Cour y énonce : «La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond.» Cette décision, Civ. 2e, 5 mars 2026, n° 24-20.099, confirme que la règle vaut quelle que soit la nature du litige redouté, qu’il s’agisse de concurrence déloyale, de parasitisme entre anciens salariés et leur ancien employeur, ou d’inexécution contractuelle.
Le raisonnement se tient en deux temps, et les entreprises doivent retenir les deux. Premier temps : aucune partie à ce procès provisoire n’est perdante au sens de l’article 696, puisque ce procès ne tranche aucun litige et se borne à organiser la recherche de preuves. Deuxième temps : les dépens reposent donc, par principe, sur le requérant, seul bénéficiaire de la mesure, sauf motivation spéciale du juge qui déciderait autrement. La question n’est plus de savoir si le requis a résisté à tort à la mesure, mais de savoir si le juge a expliqué pourquoi il fait exception au principe.
B. Que risque l’entreprise qui fait condamner l’adversaire aux dépens et aux frais irrépétibles sans motivation spéciale ?
Dans les trois affaires jugées en 2026, les cours d’appel avaient fait exactement ce que beaucoup de plaideurs attendent d’elles : elles avaient condamné la partie qui avait subi la mesure, ou qui en avait demandé la rétractation, aux dépens et à une somme au titre des frais irrépétibles. La cour d’appel de Pau avait condamné les deux anciennes salariées, in solidum, aux dépens incluant les frais de la mesure d’instruction ordonnée, et à payer 3 000 euros à la société Mak2com sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La cour d’appel de Paris avait condamné chacune des deux sociétés Exane à verser une somme à Natixis sur le même fondement. La cour d’appel de Lyon avait confirmé une ordonnance qui condamnait la société Astic emballage aux entiers dépens et à 1 000 euros au titre de l’article 700, en y ajoutant les dépens d’appel et une somme complémentaire. Dans chaque cas, la Cour de cassation a censuré ces condamnations pour un motif identique : l’absence de motivation spéciale.
La censure mérite d’être décrite avec précision, car elle détermine la stratégie contentieuse des entreprises. Dans l’affaire Mak2com, la Cour relève que l’arrêt attaqué, «L’arrêt, après avoir rejeté la demande de rétractation et les demandes indemnitaires de Mmes [N] et [K], retient que la somme de 3 000 euros sera allouée à la société sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et que Mmes [N] et [K] seront condamnées aux dépens, incluant les frais de la mesure d’instruction ordonnée», puis elle juge : «En statuant ainsi, sans motiver sa décision, alors que Mmes [N] et [K] étaient défenderesses à la mesure d’instruction in futurum, la cour d’appel a violé les textes susvisés.» Ces motifs figurent aux paragraphes 7 et 8 de Civ. 2e, 10 sept. 2026, n° 25-11.819. La cassation est partielle : elle porte seulement sur les condamnations aux dépens et aux frais irrépétibles, la mesure d’instruction elle-même restant acquise. L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Pau autrement composée, la société Mak2com est condamnée aux dépens de cassation, et les demandes formées au titre de l’article 700 sont rejetées.
Le même schéma se reproduit dans les deux autres arrêts : cassation partielle limitée aux chefs relatifs aux dépens et à l’article 700, renvoi devant une cour d’appel autrement composée, et charge des dépens de cassation laissée au requérant à l’origine de la mesure. Pour une entreprise, l’enseignement est double. D’une part, obtenir la mesure d’instruction ne garantit nullement d’en faire supporter le coût à l’adversaire, même quand la mesure est maintenue et que la demande de rétractation est rejetée. D’autre part, une condamnation de l’adversaire obtenue sans motivation spéciale du juge expose à une cassation dont le coût, en temps et en honoraires, s’ajoute à celui de la mesure : dans les trois affaires commentées, environ trois ans se sont écoulés entre le dépôt de la requête initiale et l’arrêt de cassation.
Le sort des frais irrépétibles suit celui des dépens, avec une nuance que les entreprises doivent intégrer. L’article 700 du code de procédure civile dispose : «Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer», et notamment «1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens» Puisque la partie visée par la mesure n’est ni tenue aux dépens par principe, ni perdante au sens de l’article 696, le premier cas d’ouverture de l’article 700 ne se réalise pas automatiquement à son encontre. Le même article ajoute : «Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.» Cette référence à l’équité ouvre au juge une marge d’appréciation, mais elle ne le dispense pas de motiver : c’est parce que les cours d’appel n’avaient pas expliqué pourquoi elles dérogeaient au principe que leurs arrêts ont été cassés. Une entreprise qui sollicite la condamnation de l’adversaire au titre de l’article 700 doit donc fournir au juge les éléments concrets qui justifient l’exception, au lieu de présenter cette condamnation comme la conséquence naturelle du maintien de la mesure.
En pratique, la position du requérant se résume ainsi : il paie par principe les frais de l’opération qu’il a voulue, y compris les honoraires du commissaire de justice et les frais de la mesure d’instruction, sauf à convaincre le juge, par des motifs que celui-ci reprendra expressément dans sa décision, qu’une répartition différente s’impose. Les cours d’appel qui condamnaient systématiquement le requis aux dépens devront désormais écrire pourquoi. Les entreprises qui chiffrent le coût d’une opération probatoire avant de la lancer doivent intégrer cette charge dans leur budget contentieux, au lieu de la considérer comme récupérable.
II. Comment sécuriser une demande de mesure d’instruction fondée sur l’article 145 depuis le 1er octobre 2026 ?
A. Quels délais respecter pour exécuter l’ordonnance et pour contester la mesure devant le juge ?
La procédure sur requête présente une caractéristique que les justiciables découvrent souvent trop tard : elle est rendue sans que l’adversaire ait été entendu. L’article 493 du code de procédure civile l’énonce en ces termes : «L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.» C’est cette absence de contradiction initiale, justifiée par l’effet de surprise nécessaire à la conservation des preuves, qui explique à la fois la puissance de la mesure et l’organisation minutieuse de ses voies de contestation.
Depuis le 1er octobre 2026, deux délais encadrent la procédure avec une rigueur nouvelle, introduits par le décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026 portant diverses mesures de simplification procédurale, troisième volet du chantier dit Magicobus, après le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025 portant diverses mesures de simplification de la procédure civile qui avait déjà codifié la compétence territoriale du juge de l’article 145. Le premier délai concerne l’exécution de l’ordonnance. L’article 495 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable depuis le 1er octobre 2026, prévoit : «A peine de caducité relevée d’office», l’ordonnance est «exécutée dans les trois mois à compter de sa date, sauf pour le juge à fixer un délai d’exécution différent» Chaque mot de cette phrase compte pour l’entreprise requérante : la caducité est relevée d’office, ce qui signifie que le juge la constate de lui-même, sans que l’adversaire ait besoin de l’invoquer ; le délai court à compter de la date de l’ordonnance, et non de sa signification ; seul le juge qui rend l’ordonnance peut fixer un délai différent, ce qui suppose de le lui demander dès la requête.
Le second délai concerne la contestation de la mesure par la partie qui la subit. L’article 496 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable depuis le 1er octobre 2026, dispose : «S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.» C’est la voie du référé-rétractation, qui permet à la partie visée de demander au même juge de revenir sur l’autorisation accordée sans débat contradictoire. Le même article ajoute la borne temporelle : «A peine d’irrecevabilité», lorsque l’ordonnance a été signifiée, «le juge est saisi dans un délai d’un mois à compter de la date de signification» L’irrecevabilité, comme la caducité, est une sanction automatique : passé le délai d’un mois après la signification, la demande de rétractation n’est plus examinée. Le même article organise aussi le cas du rejet initial de la requête : «S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours.» L’entreprise dont la requête est rejetée dispose donc de quinze jours pour interjeter appel, qui est instruit comme en matière gracieuse.
Ces délais s’articulent avec la compétence du juge, que le demandeur choisit depuis 2025. Le deuxième alinéa de l’article 145, issu du décret du 8 juillet 2025, prévoit que la juridiction territorialement compétente est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, avec une exception : lorsque la mesure porte sur un immeuble, la juridiction du lieu de situation de l’immeuble est seule compétente. Pour une entreprise parisienne qui soupçonne des agissements commis dans les locaux d’un concurrent situé dans un autre ressort, ce choix de juridiction est un levier stratégique, à manier avec l’avocat chargé du dossier.
Le contentieux ne s’arrête pas à la rétractation : le juge saisi d’une demande de rétractation peut aussi modifier l’ordonnance initiale au lieu de la retirer. La deuxième chambre civile l’a rappelé dans un arrêt de rejet rendu le 2 juillet 2026, publié au Bulletin : «Il résulte des articles 496, alinéa 2, et 497 du code de procédure civile que le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête peut la rétracter ou la modifier» (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688, FS-B). Dans cette affaire, qui opposait plusieurs sociétés autour de constats réalisés en exécution d’une ordonnance du tribunal de commerce de Lyon, la Cour précise la conséquence d’une simple modification : «Lorsque le juge, sans rétracter l’ordonnance sur requête, la modifie en restreignant la mission confiée au technicien, le prononcé de la mesure d’instruction, en elle-même, conserve son fondement juridique tiré de cette ordonnance ainsi modifiée.» Elle ajoute toutefois une obligation pour le juge : «l’exécution de la mesure ne pouvant être que conforme à l’ordonnance ainsi modifiée, qui se substitue à l’ordonnance sur requête initiale, le juge doit statuer sur les conséquences en résultant quant aux investigations déjà accomplies, afin que celles-ci entrent dans le champ et les limites de l’ordonnance.» Pour l’entreprise visée par la mesure, la modification de l’ordonnance ne fait donc pas disparaître rétroactivement les opérations déjà réalisées, mais elle oblige le juge à vérifier que ces opérations restent dans le périmètre restreint. Pour l’entreprise requérante, toute mission confiée au commissaire de justice doit être rédigée avec une précision qui résiste à une réduction ultérieure de son périmètre.
B. Comment établir le motif légitime d’une mesure visant la concurrence déloyale sans exposer la mesure à la rétractation ?
Le verrou d’entrée de la procédure se trouve dans les premiers mots de l’article 145 : le demandeur doit justifier d’un «motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige», selon l’article 145 du code de procédure civile. La jurisprudence entend cette condition comme l’exigence de démontrer la probabilité des faits allégués, et non leur certitude : il faut rendre crédible l’existence d’un litige futur dont la solution dépendra des preuves recherchées. Dans les affaires jugées en 2026, ce filtre a été franchi sans difficulté lorsque le requérant documentait des indices précis et concordants. La société Mak2com invoquait des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par deux anciennes salariées, avec des éléments suffisants pour que le président du tribunal judiciaire autorise d’abord la mesure, puis pour que la cour d’appel l’ordonne après un premier rejet. La société à l’origine de l’arrêt du 2 juillet 2026, Neovia, justifiait de la même façon «d’un motif légitime et de la nécessité de déroger au principe de la contradiction», ce que la cour d’appel avait relevé et que la Cour de cassation a entériné (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688, paragraphe 11).
La concurrence déloyale et le parasitisme forment le terrain d’élection de l’article 145, parce que les preuves de ces comportements se trouvent presque toujours entre les mains de l’adversaire : fichiers clients détournés, correspondances avec des prospects, relevés de prospection, codes sources ou documents internes reproduits. Sans une mesure autorisée par surprise, ces éléments disparaissent ou deviennent inaccessibles avant le procès au fond. Mais cette efficacité a un revers : plus la mesure est intrusive, plus le juge de la rétractation examine strictement sa proportionnalité et le respect des secrets protégés. L’arrêt du 2 juillet 2026 l’illustre concrètement : la cour d’appel y avait ordonné le séquestre des pièces remises et des éléments recueillis, avec leur destruction à l’issue de la procédure, pour protéger le secret des affaires des sociétés visées, et la Cour de cassation a approuvé ce dispositif. Une requête qui anticipe cette exigence, en proposant d’emblée un périmètre de recherches circonscrit dans le temps et dans les supports visés, ainsi qu’un mécanisme de séquestre pour les documents couverts par un secret, se donne les meilleures chances de survivre à la rétractation.
Trois précautions rédactionnelles découlent directement des décisions de 2026. Premièrement, la requête doit exposer des faits précis et datés, pièce par pièce, plutôt qu’une suspicion générale de déloyauté : le motif légitime se prouve par des commencements de preuve, comme des courriels de démarchage adressés aux clients de l’entreprise, des captures de documents internes retrouvés chez le concurrent, ou des mouvements de personnel accompagnés de téléchargements massifs. Deuxièmement, la mission confiée au commissaire de justice doit être délimitée : nature exacte des supports à examiner, période couverte par les recherches, mots-clés si nécessaire, et interdiction de s’emparer de documents manifestement étrangers au litige envisagé. Une mission rédigée en termes trop larges invite le juge de la rétractation à la restreindre, comme dans l’affaire jugée le 2 juillet 2026 où la mission a été modifiée «afin de circonscrire dans le temps les recherches» (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688). Troisièmement, la requête doit justifier la dérogation au contradictoire, c’est-à-dire expliquer pourquoi l’effet de surprise est nécessaire : risque de destruction ou de dissimulation des preuves si l’adversaire était prévenu. Cette justification, que la cour d’appel avait retenue dans l’affaire Neovia, conditionne la régularité de l’ordonnance sur requête.
La dérogation au contradictoire explique aussi pourquoi la procédure est jalonnée d’étapes : requête, ordonnance, exécution par surprise, signification, référé-rétractation, appel, puis éventuellement cassation. Chaque étape a son délai et son juge, et chaque erreur de calendrier se paie comptant : caducité de l’ordonnance non exécutée dans les trois mois, irrecevabilité de la demande de rétractation formée plus d’un mois après la signification. L’entreprise qui engage une telle procédure doit donc la piloter comme une opération datée, avec un calendrier tenu dès le dépôt de la requête, et non comme une simple formalité préalable au procès au fond.
Conclusion
L’année 2026 clarifie durablement le régime financier et procédural des mesures d’instruction avant tout procès. Sur le plan financier, la règle est désormais posée par trois arrêts convergents de la deuxième chambre civile : la partie qui subit une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145, ou qui en demande la rétractation, n’est jamais la partie perdante au sens de l’article 696, et les dépens comme les frais irrépétibles reposent par principe sur le requérant, seul bénéficiaire de l’opération. Toute répartition différente exige une motivation spéciale du juge, dont l’absence entraîne la cassation partielle, comme l’ont appris à leurs dépens les bénéficiaires des arrêts de Pau, de Paris et de Lyon. Sur le plan procédural, le décret du 27 juillet 2026 applicable depuis le 1er octobre 2026 impose une discipline de calendrier : trois mois pour exécuter l’ordonnance à peine de caducité relevée d’office, un mois après signification pour saisir le juge de la rétractation à peine d’irrecevabilité, quinze jours pour appeler du rejet de la requête. Pour une entreprise qui soupçonne une concurrence déloyale, un parasitisme ou un détournement de savoir-faire, la mesure d’instruction in futurum demeure l’outil le plus puissant pour figer les preuves avant qu’elles ne disparaissent, à trois conditions : documenter dès la requête un motif légitime fait de faits précis, circonscrire la mission du commissaire de justice pour résister à la rétractation, et provisionner le coût de l’opération sans parier sur sa récupération. Préparée ainsi, la requête transforme une suspicion en preuves exploitables devant le juge du fond.