Le 20 mars 2026, lors de la Troisième rencontre du droit des assurances organisée par la Cour de cassation et consacrée aux clauses d’exclusion, M. Savinien Grignon Dumoulin, avocat général à la deuxième chambre civile, a été interrogé sur l’existence d’études d’impact ou de consultations menées auprès des assureurs avant que la Cour ne tranche les grands contentieux des pertes d’exploitation liées à l’épidémie de Covid-19. Selon le compte rendu publié par Dalloz actualité le 9 juillet 2026 et remis en Une de l’édition du 12 octobre 2026, certaines décisions majeures rendues dans ces contentieux auraient été précédées de consultations de professionnels de l’assurance, et notamment de leur fédération représentative. L’information, livrée par un magistrat du parquet général près la Cour elle-même, dans l’enceinte de la Cour, relance un débat que la doctrine avait jusque-là peu investi : à quelles conditions une juridiction suprême peut-elle écouter un secteur économique avant de juger, sans blesser le contradictoire, l’égalité des armes et l’apparence d’impartialité qu’exige le procès équitable ? Le sujet dépasse de loin le seul contentieux covid. Il touche chaque assuré qui conteste aujourd’hui une clause d’exclusion, chaque avocat qui prépare un pourvoi en assurance, et chaque justiciable qui s’interroge sur la manière dont se fabrique la jurisprudence. Car les arrêts rendus le 1er décembre 2022 sur les pertes d’exploitation des restaurateurs continuent de fixer la grammaire applicable à toutes les clauses d’exclusion : elles doivent être formelles et limitées, faute de quoi elles ne sont pas opposables, et le débat sur le fond du droit reste premier. La question des consultations en amont ne change rien à cette grammaire, mais elle ouvre un second front, procédural, que les plaideurs auraient tort de négliger. Cet article fait le point : d’abord ce que la Cour a réellement jugé sur les clauses d’exclusion covid, citations à l’appui, ensuite ce qu’un plaideur peut concrètement faire lorsqu’une consultation sectorielle a pu éclairer le juge, sans jamais prêter à la Cour des intentions qu’aucune source officielle ne lui attribue.
I. Que doit prouver l’assureur pour opposer une clause d’exclusion après une fermeture administrative covid ?
A. Une exclusion n’est opposable que si elle est formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances
Le point de départ ne se discute pas. Aux termes de l’article L. 113-1 du code des assurances, « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. » La formule est courte et ses deux adjectifs portent chacun une exigence distincte, que la deuxième chambre civile contrôle de près. Est formelle la clause qui se réfère à des critères précis et ne nécessite pas d’interprétation pour délimiter son champ. Est limitée la clause qui ne vide pas la garantie de sa substance et laisse subsister autre chose qu’une garantie dérisoire une fois appliquée. Les deux conditions sont cumulatives : l’échec sur l’une suffit à rendre la clause inopposable, et le juge qui constate cet échec n’a pas à examiner le surplus.
La portée pratique de ce double test apparaît dans l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 1er décembre 2026, pourvoi numéro 21-19.343, société Axa France IARD contre société A La Bonne franquette, publié au Bulletin et au Rapport. Un restaurateur avait souscrit le 21 juillet 2017 un contrat multirisque professionnelle incluant une garantie protection financière. Après l’arrêté du 15 mars 2020 interdisant aux restaurants d’accueillir du public, prorogé jusqu’au 2 juin 2020, il avait réclamé la garantie de ses pertes d’exploitation. L’assureur lui opposait une clause excluant ces pertes lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, faisait l’objet, sur le même territoire départemental, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 20 mai 2021, avait écarté la clause et condamné l’assureur à verser des provisions. Le pourvoi de l’assureur soutenait notamment que la cour d’appel avait jugé la clause réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil alors que sa validité relevait du texte spécial qu’est l’article L. 113-1. La Cour répond, et ce passage mérite d’être lu dans ses termes exacts : « L’assureur ne saurait faire grief à la cour d’appel d’avoir retenu que la clause d’exclusion devait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige, dès lors qu’elle a également jugé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions de l’article L.113-1 du code des assurances prévoyant que les exclusions de garantie doivent être formelles et limitées. » Le moyen est déclaré inopérant sur ce point, ce qui signifie que le fondement de droit commun ne sauve ni ne perd l’assureur lorsque le test spécial de l’article L. 113-1 a déjà été manqué.
Le même jour, la même chambre a statué dans le même sens dans l’arrêt du 1er décembre 2022, pourvoi numéro 21-19.341, société Axa France IARD contre société Beraha, avec une motivation comparable : « L’assureur ne saurait faire grief à la cour d’appel d’avoir retenu que la clause d’exclusion devait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable à la cause, dès lors qu’elle a également jugé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions de l’article L. 113-1 du code des assurances prévoyant que les exclusions de garantie doivent être formelles et limitées. » La leçon pour les assurés d’aujourd’hui est directe : avant de discuter de l’équilibre général du contrat, il faut exiger de l’assureur la démonstration, critère par critère, du caractère formel et limité de la clause qu’il invoque, et le juge doit vérifier ces deux points dans cet ordre, sans les confondre avec le débat sur les clauses qui privent de sa substance l’obligation essentielle du débiteur. Aux termes de l’article 1170 du code civil, « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. » Mais dans les litiges d’assurance, ce texte ne joue qu’en appoint : c’est l’article L. 113-1 qui commande, et son manquement suffit à écarter la clause.
Ce rappel éclaire aussi la suite du contentieux. Dans l’arrêt du 21 septembre 2023, pourvois numéros 21-19.801 et 21-19.776, sociétés Allianz IARD, Helvetia assurances et MMA IARD contre société ACH construction navale, la deuxième chambre civile a de nouveau mesuré des clauses d’exclusion à l’aune du même double test, dans un dossier où plusieurs assureurs coassuraient un même risque. Et dans l’arrêt du 25 janvier 2024, pourvoi numéro 22-14.739, société Helen traiteur contre sociétés Axa France IARD et Axa assurances IARD mutuelle, la Cour a examiné une garantie perte d’exploitation à effet au 1er janvier 2020 souscrite par un traiteur organisateur de réceptions, frappé par la même interdiction d’accueillir du public. La constance de la méthode sur trois millésimes, 2022, 2023 et 2024, donne aux plaideurs un socle stable : la clause d’exclusion doit être lisible sans interprétation et circonscrite sans absorber la garantie, faute de quoi le débat sur l’épidémie elle-même devient inutile.
B. Quand la clause survit au test, elle s’applique même à une épidémie de l’ampleur du Covid-19
La fermeté du test ne signifie pas que toute clause d’exclusion covid tombe. L’arrêt du 1er décembre 2022, pourvoi 21-19.343, casse précisément l’arrêt d’appel qui avait écarté la clause, et il le fait sur un raisonnement que les assurés doivent connaître pour ne pas surévaluer leurs chances. La Cour relève, dans son arrêt du 1er décembre 2022, pourvoi n° 21-19.343, que « la garantie couvrait le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » Autrement dit, une clause qui exclut un cas de figure précis, la fermeture d’au moins un autre établissement du département pour une cause identique, tout en laissant couverts les meurtres, suicides, intoxications ou fermetures isolées, reste limitée au sens de l’article L. 113-1, même si l’épidémie en cause frappe tout le pays. La cour d’appel avait violé le texte en jugeant l’inverse, et la cassation s’ensuit : « CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 mai 2021, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; ». L’affaire est renvoyée devant la même cour autrement composée, l’assuré est condamné aux dépens, et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile sont rejetées.
Cette solution déçoit les assurés qui espéraient une condamnation de principe des assureurs, mais elle structure utilement les litiges en cours sur d’autres risques systémiques, cyber, climatique ou sanitaire. Le raisonnement tient en trois temps que tout demandeur devrait suivre avant d’assigner. D’abord, lire la garantie elle-même : couvre-t-elle les pertes d’exploitation après fermeture administrative, et pour quelles causes énumérées ? Ensuite, lire l’exclusion comme un négatif photographique de cette garantie : laisse-t-elle subsister des hypothèses réelles et non théoriques de mise en jeu ? Enfin, mesurer la clause à la date de la décision de fermeture, car le critère du second établissement fermé dans le département s’apprécie à cette date, avec les arrêtés et décrets publiés au Journal officiel. Un assuré qui saute l’une de ces étapes plaide à côté du test que la Cour applique, et s’expose à la cassation même après un succès en appel. Les contrats, rappelle l’article 1103 du code civil, « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » La clause régulière s’applique, y compris quand le sinistre est massif, et l’ampleur de la crise sanitaire ne crée pas à elle seule une règle d’indemnisation automatique.
La portée de la cassation, elle, suit la règle de l’article 624 du code de procédure civile, qui dispose que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce et s’étend aux dispositions liées par indivisibilité ou dépendance nécessaire. Dans l’arrêt 21-19.343, la Cour précise que la cassation des dispositions disant que l’assureur doit garantir les pertes d’exploitation et le condamnant à des provisions entraîne la cassation des chefs ordonnant une expertise et étendant la mission de l’expert, liés par dépendance nécessaire. Pour un assuré, la conséquence est concrète : une cassation sur la clause emporte l’expertise avec elle, et le renvoi repart d’une page presque blanche. D’où l’importance de construire dès la première instance un dossier qui tient sur les deux jambes, validité de la clause et chiffrage du préjudice, sans parier que l’expertise survivra à une censure sur le principe.
II. Que peut faire le plaideur lorsqu’une consultation sectorielle a pu éclairer le juge avant l’arrêt ?
A. Contradictoire, égalité des armes et apparence d’impartialité : les garanties que toute écoute en amont doit respecter
Venons-en à la polémique révélée par le colloque du 20 mars 2026. Selon le compte rendu de Dalloz actualité, l’avocat général aurait indiqué que certaines décisions majeures du contentieux covid avaient été précédées de consultations de professionnels de l’assurance. Le fait rapporté est circonscrit : il s’agit de propos tenus en colloque, relatés par la presse juridique, portant sur des échanges antérieurs aux arrêts, avec des acteurs d’un seul secteur. Aucune source officielle consultée pour cet article, ni la Cour sur son site, ni le Journal officiel, ni les arrêts eux-mêmes, ne décrit à ce jour le contenu, la date, la forme ou les destinataires précis de ces échanges, et aucune décision publiée n’en tire de conséquence. Il faut donc raisonner avec prudence : la question n’est pas de savoir si tel arrêt covid serait entaché, ce qu’aucun juge ne l’a dit, mais de savoir quelles garanties entourent par principe toute écoute sectorielle en amont d’une décision de justice, et comment un plaideur peut s’en prévaloir sans prêter au juge des arrière-pensées.
La première garantie est le contradictoire. Aux termes de l’article 16 du code de procédure civile, « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. » Le texte ajoute qu’il ne peut retenir les moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement, ni fonder sa décision sur des moyens relevés d’office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations. Appliquée aux consultations en amont, l’exigence est claire dans son principe : tout élément de fait ou d’analyse recueilli auprès d’un tiers et de nature à peser sur la solution devrait être versé au débat, communiqué aux parties et soumis à leurs observations, faute de quoi celles-ci plaident sans connaître toutes les pièces du raisonnement. L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 1er octobre 2020, pourvoi numéro 19-17.922, rappelle avec constance que la violation du contradictoire, lorsqu’elle est caractérisée sur une pièce ou un moyen déterminant, vicie la décision. Le plaideur qui soupçonne une consultation non versée aux débats ne peut donc se contenter d’une indignation générale : il doit identifier la pièce ou l’analyse manquante, démontrer qu’elle a pu déterminer la solution, et établir qu’il n’a jamais été mis en mesure d’en débattre.
La deuxième garantie est l’égalité des armes, corollaire du procès équitable. Entendre un seul secteur, les assureurs, sans entendre symétriquement les assurés, leurs associations ou leurs conseils, exposerait la formation de jugement au reproche de partialité structurelle, même si chaque magistrat est subjectivement impartial. La troisième garantie est l’apparence d’impartialité, que la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de cassation protègent y compris contre le doute légitime : la justice ne doit pas seulement être impartiale, elle doit être vue comme telle. Des consultations confidentielles, sélectives et non documentées fragiliseraient cette apparence, parce que le justiciable condamné ne saurait pas si l’argument économique qui l’a emporté a été discuté avec son adversaire ou seulement avec l’adversaire de son adversaire. Les auteurs du débat publié en juillet 2026 posent la question sans détour : les études d’impact financières ont-elles leur place dans l’élaboration de la jurisprudence, et si oui, avec quelle publicité et quelle diversité des intérêts entendus ? La réponse qui se dessine n’est pas l’interdiction de toute écoute, car comprendre les conséquences systémiques d’une solution relève de la bonne administration de la justice, mais l’encadrement de cette écoute : publicité de l’existence des échanges, pluralité des personnes entendues, versement au débat contradictoire des documents transmis, et traçabilité dans la procédure.
Pour les contentieux d’assurance en cours, cette grille d’analyse donne un mode d’emploi plutôt qu’un slogan. Un assuré qui attaque une clause d’exclusion ne gagne rien à invoquer abstraitement le colloque de mars 2026 devant le tribunal judiciaire : le juge du fond, lié par l’article L. 113-1 et la jurisprudence de la deuxième chambre civile, ne censurera pas une clause régulière au seul motif qu’une consultation sectorielle aurait eu lieu quatre ans plus tôt dans d’autres dossiers. En revanche, devant la Cour de cassation elle-même, ou dans les procédures où la Cour organise une consultation formalisée, le moyen prend un sens : demander la communication des contributions reçues, solliciter l’audition d’intérêts divergents, et, en cas de refus, articuler un grief précis de violation du contradictoire et d’atteinte à l’égalité des armes. La critique doit rester procédurale et documentée, jamais personnelle : elle vise des modalités d’élaboration de la norme jurisprudentielle, pas l’honneur des magistrats, et elle se plaide avec les pièces du dossier, pas avec des procès d’intention.
B. Contester une clause d’exclusion aujourd’hui à Paris : la méthode qui préserve le fond et le pourvoi
Reste le terrain où se gagnent les procès : la clause elle-même, plaidée avec méthode devant le juge compétent, avec un dossier qui anticipe le pourvoi. La première étape est l’inventaire contractuel complet. Réclamer la police dans sa version applicable au jour du sinistre, avec ses conditions générales, ses conditions particulières et ses avenants, car une exclusion figurant dans un document postérieur ou non paraphé n’est pas contenue dans la police au sens de l’article L. 113-1. Vérifier la date d’effet de la garantie, comme dans le dossier Helen traiteur où la garantie perte d’exploitation prenait effet au 1er janvier 2020, juste avant l’arrêté du 15 mars 2020, car une garantie souscrite après la fermeture ne couvre pas les pertes antérieures. Relever chaque terme de la clause : vise-t-elle la fermeture d’un autre établissement du département pour une cause identique, ou toute épidémie en général ? Plus la clause est large et abstraite, plus le grief d’imprécision prospère ; plus elle est circonstanciée, plus il faut démontrer qu’elle absorbe la garantie.
La deuxième étape est la démonstration, poste par poste, du caractère non formel ou non limité. Sur le caractère formel, exiger des critères précis : qu’est-ce qu’une cause identique, appréciée par qui, à quelle date, sur quel territoire ? Si la clause renvoie à des notions que le contrat ne définit pas et que l’assuré ne peut vérifier au jour du sinistre, l’imprécision est plaidable, avec les arrêtés de fermeture et les publications au Journal officiel à l’appui. Sur le caractère limité, dresser la liste des hypothèses qui restent réellement couvertes après application de la clause : fermetures isolées pour intoxication, meurtre ou suicide dans un seul établissement, fermetures hors département, fermetures pour causes distinctes. Si cette liste est consistante, comme la Cour l’a jugé en décembre 2022, la clause est limitée et le procès se jouera ailleurs, sur la preuve du sinistre et le chiffrage. Si la liste est vide ou dérisoire, parce que la clause exclut en pratique tout le risque épidémique qui faisait l’objet même de la garantie protection financière, l’exclusion vide la garantie de sa substance et doit être écartée. Chaque affirmation doit être adossée à une pièce : police, arrêté, attestation de fermeture, comptes de pertes. Le juge de Paris, comme celui d’Aix-en-Provence ou de Nîmes, ne statue que sur pièces débattues contradictoirement, et un moyen brillant sans pièce ne passe pas la cassation.
La troisième étape est procédurale et parisienne. Assigner devant le tribunal judiciaire de Paris lorsque le défendeur y est domicilié ou que le contrat l’y prévoit, chiffrer dès l’assignation les pertes poste par poste avec un prévisionnel d’expert-comptable, solliciter une provision en référé si l’urgence et l’obligation non sérieusement contestable sont réunies, et préparer l’expertise comme si la clause allait être écartée, sans oublier de conclure subsidiairement sur chaque branche du test L. 113-1 pour préserver le pourvoi. En appel, motiver chaque chef : la formalité d’abord, la limitation ensuite, le fondement de droit commun, article 1170 ou ancien article 1131, seulement en appoint, car la Cour l’a dit dans les deux arrêts du 1er décembre 2022, ce fondement est inopérant lorsque le test spécial a déjà tranché. En cassation, viser l’article L. 113-1 en ses deux branches et joindre les polices complètes, car un moyen qui discute une clause sans la reproduire est irrecevable en fait. Et sur le front des consultations en amont, formuler des demandes écrites et tracées : communication des études d’impact ou contributions reçues par la formation de jugement lorsqu’une consultation a été annoncée, demande d’audition des intérêts des assurés si seuls les assureurs ont été entendus, conclusions récapitulatives reprenant ces demandes pour que le juge y réponde. Si le juge refuse sans motiver, le grief de violation du contradictoire est préservé ; s’il communique, le débat gagne en loyauté et la décision en légitimité. Dans les deux cas, le plaideur sort renforcé, parce qu’il a plaidé le droit plutôt que la rumeur, avec des références vérifiables, des pièces versées aux débats et des demandes auxquelles le juge doit répondre.
Conclusion
Les consultations de professionnels de l’assurance évoquées lors du colloque du 20 mars 2026, telles que relatées par Dalloz actualité, ne retirent rien à la jurisprudence des clauses d’exclusion et n’en changent pas une ligne : une exclusion doit être formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, faute de quoi elle est inopposable, et lorsqu’elle satisfait à ce double test, elle s’applique même à une crise de l’ampleur du Covid-19, comme la deuxième chambre civile l’a jugé le 1er décembre 2022, le 21 septembre 2023 et le 25 janvier 2024. Aucune source officielle ne permet à ce jour d’affirmer que tel arrêt aurait été déterminé par telle consultation, et aucun plaideur ne devrait le soutenir sans pièce. Mais l’alerte lancée par la doctrine est utile : toute écoute sectorielle en amont d’une décision de justice devrait être publique dans son existence, pluraliste dans les intérêts entendus, contradictoire dans les documents retenus et tracée dans la procédure, faute de quoi l’apparence d’impartialité s’effrite et la confiance dans la jurisprudence avec elle. Pour l’assuré qui conteste une clause aujourd’hui, la marche à suivre tient donc en deux exigences cumulées : exiger de l’assureur, pièce contre pièce, la preuve d’une exclusion formelle et limitée, et exiger du juge, demande contre demande, la loyauté complète du débat sur tout ce qui a pu éclairer sa décision. Le fond et la procédure, ensemble, font le procès équitable, et c’est sur ces deux jambes que se gagnent les litiges d’assurance de demain.