Le loyer d’un bail commercial se fixe librement à la signature, puis obéit à des règles d’ordre public pour toute son évolution. Entre ces deux moments, une zone grise a longtemps prospéré : la clause qui programme à l’avance une hausse annuelle automatique, sans rattachement à un indice, sans plafond et sans terme. La troisième chambre civile de la Cour de cassation vient de refermer cette zone grise par un arrêt du 3 septembre 2026, rendu sous le numéro de pourvoi 25-14.904, qui requalifie une telle clause en révision du loyer à la seule hausse et la déclare réputée non écrite. Quelques mois plus tôt, la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique avait créé un nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce qui autorise, lui, un mécanisme d’amortissement écrit d’avance : la clause tunnel adossée à l’indice des loyers commerciaux. Pour les bailleurs comme pour les preneurs, la question pratique est désormais simple à formuler et exigeante à traiter : comment écrire une évolution du loyer qui survive à l’examen du juge, que le bail soit en cours de négociation, en cours d’exécution ou déjà en contentieux.

I. Ce que le juge interdit : toute hausse écrite d’avance qui ne joue qu’en faveur du bailleur

A. L’augmentation forfaitaire sans plafond ni terme est une révision déguisée à la seule hausse

L’espèce tranchée le 3 septembre 2026 est d’une simplicité redoutable. Des bailleurs avaient donné à bail commercial à la société Semillance une chambre située dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes exploité par la locataire. Le bail prévoyait que le loyer serait, au terme de la deuxième année entière suivant la prise d’effet, révisé chaque année au 1er janvier avec une garantie d’augmentation nette de 1,5 % par an. Aucun plafond, aucun terme. La locataire a assigné les bailleurs pour faire constater le caractère réputé non écrit de cette clause et obtenir la restitution des loyers versés en trop sur les cinq dernières années. La cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 13 mars 2025, avait validé la clause en considérant que l’augmentation annuelle ne dépendait d’aucun indice ni d’aucune variable introduisant un aléa, et qu’elle constituait une clause d’augmentation forfaitaire licite, le prix de l’occupation étant déterminé dès la conclusion du bail pour toute sa durée, sauf révision triennale. La Cour de cassation casse en toutes ses dispositions, dans un arrêt n° 468 FS-B prononcé après audience publique du 9 juin 2026, sur le rapport de la conseillère référendaire et l’avis conforme de l’avocat général.

Le raisonnement de la Cour mérite une lecture attentive car il fixe la méthode applicable à toutes les clauses du même type. La Cour rappelle d’abord le cadre, au visa des articles L. 145-15, L. 145-33, alinéa 1er, L. 145-37, L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce : « Il s’en déduit, d’une part, que la détermination du loyer originaire du bail commercial relève de la liberté contractuelle des parties, d’autre part, que doit être réputée non écrite toute clause qui fait échec au jeu de la révision légale du loyer. » Tout l’arrêt tient dans l’application de cette distinction entre le prix initial, libre, et la révision en cours de bail, encadrée. La Cour énonce la question en ces termes : « La question posée par le pourvoi est celle de la licéité d’une clause d’augmentation forfaitaire et périodique du loyer stipulée dans un bail commercial, sans limitation de durée ou de plafond. » Puis elle tranche : à la différence d’un loyer progressif par paliers, la clause litigieuse, « en ce qu’elle stipule accessoirement que le loyer augmentera périodiquement, automatiquement et forfaitairement, et ce sans prévoir de limite de plafond ou de durée alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel, ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices. » La conclusion suit : « Une telle clause a ainsi pour effet de faire échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite. » L’arrêt intégral est consultable sur le site officiel de la Cour et sur Légifrance : Cass. 3e civ., 3 septembre 2026, n° 25-14.904.

Trois enseignements pratiques découlent de cette motivation. D’abord, l’absence de référence à un indice ne protège plus la clause, elle l’expose : la cour d’appel avait fait de cette absence un argument de licéité, la Cour de cassation en fait le signe d’une révision automatique déconnectée des garde-fous légaux. Ensuite, le plafond et le terme deviennent les deux marqueurs décisifs : c’est parce que la clause ne prévoyait « ni limite de plafond ou de durée » qu’elle bascule du côté de la révision prohibée, alors qu’un loyer progressif par paliers, qui prévoit « dès la signature du bail, des niveaux de loyer applicables à des dates fixées jusqu’à un plafond déterminé par avance », reste un mode licite de détermination du loyer originaire qui « ne fait pas obstacle au jeu de la révision légale », selon la formule reprise de l’arrêt du 14 mai 1980, rappelée par l’arrêt du 3 septembre 2026. Enfin, la sanction est frontale : la clause est réputée non écrite en application de l’article L. 145-15, ce qui ouvre au preneur une action en constatation et une demande de restitution des sommes versées en application de la clause, comme la locataire l’avait fait sur cinq années dans cette affaire. Les bailleurs dont les baux en cours comportent une clause rédigée en « X % par an » sans plafond ni terme doivent donc mesurer l’exposition : chaque année d’application supplémentaire alimente un indu potentiel, et le contentieux naîtra le plus souvent à l’occasion d’un renouvellement, d’une révision triennale ou d’un litige sur les charges, moment où le preneur et son conseil reliront tout le bail.

Ce revirement est d’autant plus marquant qu’une partie de la pratique s’appuyait sur la position antérieure de la Cour, qui avait admis en 2022 une clause comparable : Cass. 3e civ., 22 juin 2022, n° 21-16.042. Le message adressé aux rédacteurs est clair : les clauses standardisées par certains institutionnels, qui garantissent une progression annuelle fixe et indéfinie, ne résisteront plus à l’examen des juges du fond désormais éclairés par l’arrêt du 3 septembre 2026. Pour les baux en cours, l’avenant correctif qui introduit un plafond et un terme n’est plus une option de confort, c’est une mesure de sauvegarde. Pour les baux en négociation, la clause forfaitaire annuelle illimitée doit être abandonnée au profit des mécanismes examinés dans la seconde partie.

B. L’indexation qui ignore la baisse de l’indice reste réputée non écrite

Le second interdit, plus ancien mais toujours actuel, vise les clauses d’échelle mobile asymétriques : celles qui répercutent la variation de l’indice quand elle est favorable au bailleur et l’ignorent quand elle est favorable au preneur. La Cour de cassation a jugé qu’« En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » : Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié. Dans cette affaire, le contrat comportait une clause d’indexation annuelle du loyer stipulant que celle-ci ne s’appliquerait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. La sanction est identique à celle de l’arrêt du 3 septembre 2026 : la stipulation prohibée est réputée non écrite.

La symétrie n’est donc pas une élégance rédactionnelle, c’est une condition de validité posée par la jurisprudence avant même que le législateur ne la consacre pour les clauses tunnel. Toute clause qui plafonne la baisse sans plafonner la hausse, qui gomme les variations négatives de l’indice, qui garantit un plancher d’augmentation quelle que soit l’évolution réelle des prix, s’expose à la censure sur le fondement combiné des articles L. 145-15 et L. 145-39. Les juges du fond appliquent cette grille avec constance, et la cour d’appel de Paris a déjà censuré une clause d’indexation qui limitait la hausse tout en interdisant la baisse. Concrètement, lors de l’audit d’un bail, le réflexe consiste à isoler chaque mécanisme d’évolution du loyer — indexation, révision conventionnelle, paliers, recettes — puis à soumettre chacun d’eux au test de la symétrie : le mécanisme joue-t-il à la hausse comme à la baisse, dans les mêmes proportions et selon la même variable ? Si la réponse est négative, la clause doit être réécrite ou abandonnée, car le risque n’est pas théorique : le preneur peut agir en constatation du caractère non écrit et réclamer la restitution des trop-versés, tandis que le bailleur découvre au moment du contentieux que le loyer qu’il croyait acquis ne l’était pas.

Ce test de symétrie commande aussi la lecture des clauses dites de recettes, assises sur le chiffre d’affaires du preneur, et des clauses de loyers par paliers : les premières suivent par nature l’activité réelle, à la hausse comme à la baisse, et ne posent pas de difficulté dès lors qu’elles sont sincèrement indexées sur l’exploitation ; les secondes sont licites comme modalité de fixation du prix initial à condition de comporter des niveaux et des dates fixés d’avance jusqu’à un plafond déterminé, faute de quoi elles retomberont sous la qualification de révision déguisée dégagée par l’arrêt du 3 septembre 2026. Le praticien retient la formule : un palier sans plafond ni terme est une hausse forfaitaire qui s’ignore, et une indexation à sens unique est une échelle mobile qui se nie. Dans les deux cas, le juge requalifie et annule l’effet de la clause.

Reste le socle de la révision légale, que les parties ne peuvent ni contourner ni aménager à leur profit. L’article L. 145-37 du code de commerce dispose que « Les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » L’article L. 145-38 organise la révision triennale : demande possible trois ans au moins après l’entrée en jouissance ou le renouvellement, effet à la date de la demande, nouvelles demandes tous les trois ans, et plafonnement de la variation sur l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, sauf preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné à elle seule une variation de plus de 10 % de la valeur locative. L’article L. 145-39 permet la révision anticipée quand le jeu d’une clause d’échelle mobile fait varier le loyer de plus d’un quart, en plafonnant l’augmentation annuelle à 10 % du loyer de l’année précédente. Et l’article L. 145-15 frappe de nullité radicale, sous la forme du réputé non écrit, « les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec » notamment aux articles L. 145-37 à L. 145-41. C’est cet édifice d’ordre public que toute clause d’évolution doit respecter, et c’est à l’intérieur de cet édifice que le législateur de 2026 a ouvert une fenêtre : la clause tunnel.

II. La clause tunnel symétrique adossée à l’ILC : le seul amortisseur écrit d’avance qui survive à l’examen du juge

A. Le régime du nouvel article L. 145-38-1 : mêmes proportions, ILC seul, révision triennale et échelle mobile

La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel, entrée en vigueur le 28 mai 2026, a créé dans le code de commerce un article L. 145-38-1 dont le texte doit être cité exactement, car chaque mot compte pour la rédaction : « Par dérogation à l’ article L. 112-1 du code monétaire et financier , est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. » La pratique appelle « tunnel » ce couloir de variation : par exemple, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux n’est répercutée sur le loyer que dans la limite de trois points à la hausse comme à la baisse. Le mécanisme lisse les pics d’indice pour le preneur tout en protégeant le bailleur contre les effondrements, et le législateur le valide expressément.

Quatre conditions ressortent du texte et délimitent le champ de la sécurité. Première condition, la symétrie stricte : l’encadrement joue « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse ». Une clause tunnel qui plafonnerait la répercussion à deux points à la baisse et à quatre points à la hausse violerait la lettre de l’article L. 145-38-1 et retomberait sous la censure de l’arrêt du 12 janvier 2022 sur les indexations asymétriques. La symétrie s’apprécie en proportions, ce qui autorise des formulations en points d’indice ou en pourcentage de variation, pourvu que le traitement de la hausse et de la baisse soit mathématiquement identique. Deuxième condition, l’assiette : seule « la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux » est visée. L’indice des loyers des activités tertiaires, souvent préféré pour les bureaux, n’est pas mentionné, alors même que les articles L. 145-38 et L. 145-39, auxquels le nouveau texte renvoie, visent les deux indices. Cette dissymétrie de rédaction soulève une question que la doctrine a déjà relevée : l’encadrement d’un autre indice que l’ILC reste-t-il exposé ? En l’état du texte, la prudence commande de réserver la clause tunnel à l’ILC et de ne pas étendre le mécanisme à l’ILAT sans une analyse circonstanciée du risque, car le bénéfice de la dérogation expresse ne joue que pour l’indice cité. Troisième condition, le cadre d’application : la variation encadrée est celle « prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 », ce qui couvre à la fois la révision triennale et la révision anticipée liée au jeu d’une clause d’échelle mobile. La clause tunnel n’est donc pas un quatrième régime autonome qui se substituerait à la révision légale, c’est un paramétrage autorisé de la variation indiciaire à l’intérieur des deux régimes existants. Quatrième condition, le champ temporel : la faculté est ouverte pour les baux conclus à compter du 28 mai 2026, date d’entrée en vigueur de la loi, et pour les baux en cours, elle peut être introduite lors du renouvellement. Tenter d’imposer un tunnel par avenant en cours de bail sans contrepartie ni accord du preneur exposerait le bailleur à un refus, voire à un contentieux sur la modification unilatérale du contrat.

Deux précisions complètent le tableau. D’une part, la clause tunnel suppose une indexation sous-jacente régulière : elle encadre la répercussion de la variation de l’ILC, elle ne la remplace pas par une progression forfaitaire. Un « tunnel » qui garantirait en réalité +2 % minimum par an sous couvert d’encadrement serait requalifié en hausse forfaitaire au sens de l’arrêt du 3 septembre 2026, car le plancher garanti déconnecterait le loyer de l’indice. Le tunnel amortit l’indice, il ne s’y substitue pas. D’autre part, la loi de simplification comporte d’autres mesures relatives aux baux commerciaux qui modifient l’équilibre pratique de la relation : création d’un article L. 145-32-1 ouvrant au preneur de locaux à usage de commerce de détail, de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal le droit de demander le paiement mensuel du loyer même en présence d’une clause contraire, sauf arriérés ou litige en cours, droit applicable immédiatement aux baux en cours ; encadrement de la clause résolutoire ; plafonnement des garanties et délai de restitution du dépôt. Le bailleur qui renégocie un bail en 2026 ne traite donc pas la seule question de l’indexation : c’est l’ensemble des clauses financières qui appelle une relecture dans le même mouvement, afin d’éviter qu’une clause tunnel nouvellement conforme ne coexiste avec une clause de garantie ou une clause résolutoire devenue non conforme.

La combinaison de l’arrêt du 3 septembre 2026 et de l’article L. 145-38-1 dessine ainsi une ligne de partage nette. D’un côté, tout ce qui programme une hausse déconnectée de l’indice, sans plafond, sans terme ou à sens unique, est voué au réputé non écrit. De l’autre, tout ce qui répercute fidèlement l’indice en l’amortissant symétriquement, dans le cadre de la révision légale, est validé par le législateur. Entre les deux, il n’existe plus de troisième voie : la créativité des rédacteurs doit désormais s’exercer à l’intérieur du tunnel, sur le calibrage du couloir, le choix des dates de référence et l’articulation avec les paliers initiaux, et non plus sur l’invention de progressions automatiques. C’est l’objet du guide pratique qui suit.

B. Rédiger, corriger et défendre : méthode pas à pas pour bailleurs et preneurs

Pour un bail en cours de négociation, la clause tunnel se rédige en cinq éléments indissociables. D’abord, la désignation de l’indice : l’indice des loyers commerciaux publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques, avec sa valeur de référence à la date de prise d’effet et la périodicité de comparaison annuelle. Ensuite, la formule de répercussion : le loyer varie chaque année dans la proportion exacte de la variation annuelle de l’ILC, sans plancher garanti ni majoration forfaitaire additionnelle. Puis le couloir symétrique : la variation répercutée est encadrée, par exemple, à trois points au maximum à la hausse comme à la baisse, la fraction de variation excédant le couloir étant neutralisée pour l’année considérée. Il faut préciser le sort du reliquat : la part écrêtée est-elle définitivement perdue ou reportée sur les années suivantes ? Le report, s’il est stipulé, doit lui-même rester symétrique et ne jamais aboutir à rattraper sous une autre forme une hausse que le tunnel avait écartée. Enfin, l’articulation avec la révision légale : rappeler que la clause joue dans le cadre des articles L. 145-38 et L. 145-39, que la révision triennale reste possible à l’initiative de chaque partie et que le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative en application de l’article L. 145-33. Un exemple chiffré facilite le contrôle de conformité : pour un loyer annuel de 60 000 euros et une variation annuelle de l’ILC de +5 %, un tunnel de trois points limite la hausse répercutée à +3 %, soit un loyer porté à 61 800 euros ; si la variation n’est que de +1,5 %, elle est répercutée intégralement, soit 60 900 euros ; si elle est de −4 %, la baisse répercutée est limitée à −3 %, soit 58 200 euros. Le lecteur vérifie d’un coup d’œil que la hausse et la baisse reçoivent le même traitement et qu’aucune progression minimale n’est garantie.

Pour les baux qui comportent encore une clause forfaitaire annuelle illimitée, la méthode corrective suit trois temps. Premier temps, l’audit : isoler la clause, vérifier l’absence de plafond et de terme, mesurer les sommes versées en application de la clause année par année, et confronter chaque autre mécanisme d’évolution au test de symétrie. Deuxième temps, l’avenant : proposer au cocontractant la substitution d’une clause tunnel conforme ou, à défaut d’accord sur l’indice, la conversion en paliers comportant des niveaux, des dates et un plafond déterminés d’avance, de façon à revenir dans le champ de la détermination licite du loyer originaire. L’avenant doit être écrit, signé par les deux parties, daté, et mentionner expressément la clause remplacée ainsi que le sort des sommes déjà versées, car le silence de l’avenant sur le passé n’éteint pas l’action en restitution du preneur. Troisième temps, la sécurisation du renouvellement : pour les baux conclus avant le 28 mai 2026, c’est au renouvellement que la clause tunnel peut être introduite dans les meilleures conditions juridiques, le renouvellement constituant un nouveau contrat dont les clauses sont librement rediscutées dans le respect de l’ordre public. Le bailleur qui attend le contentieux pour régulariser se place en position défensive ; celui qui propose l’avenant en amont, chiffres à l’appui, conserve l’initiative et limite l’indu.

Du côté du preneur qui découvre une clause suspecte, l’action suit également un chemin balisé par l’arrêt du 3 septembre 2026. La demande tend d’abord à faire constater le caractère réputé non écrit de la clause sur le fondement de l’article L. 145-15, en démontrant qu’elle organise une révision automatique à la seule hausse, sans plafond ni terme, ou qu’elle neutralise la baisse de l’indice. Elle s’accompagne d’une demande de restitution des sommes versées en exécution de la clause, chiffrée année par année à partir des quittances et des avis d’échéance. La charge probatoire porte sur le texte de la clause et sur les décomptes, pièces que le preneur détient ou peut obtenir en cours d’instance. Le choix du moment procédural relève de la stratégie : agir isolément par assignation permet de purger rapidement la difficulté, tandis que soulever le moyen à l’occasion d’une action en révision triennale ou d’un litige sur le renouvellement mutualise les coûts mais allonge les délais. Dans tous les cas, la mise en demeure préalable, chiffrée et visant précisément les textes, reste un préalable utile : elle ouvre la voie à une transaction et, à défaut d’accord, elle démontre au juge la bonne foi du demandeur. Les parties suivies par un conseil avisé en droit des baux commerciaux, comme l’équipe dédiée aux contentieux des baux commerciaux à Paris, font précéder l’assignation d’un audit complet du bail afin de ne laisser aucune clause d’évolution hors du champ de la vérification.

Trois erreurs doivent être signalées pour conclure le guide, car elles reviennent dans les dossiers. Première erreur, le tunnel dissymétrique : plafonner la baisse à un point et la hausse à quatre points au motif que le marché « monte toujours » cumule la violation de l’article L. 145-38-1 et la censure de l’arrêt du 12 janvier 2022. Deuxième erreur, le tunnel adossé à un autre indice que l’ILC sans analyse du risque : tant que le texte ne vise que l’indice des loyers commerciaux, étendre le mécanisme à l’indice des activités tertiaires ou à l’indice du coût de la construction prive la clause du bénéfice de la dérogation expresse et la replace sous l’empire de la jurisprudence restrictive. Troisième erreur, le tunnel cumulé avec une hausse forfaitaire résiduelle : ajouter au mécanisme d’amortissement une progression annuelle garantie « au titre des charges de gestion » ou « de la valorisation de l’emplacement » réintroduit par la petite porte la révision à la seule hausse que l’arrêt du 3 septembre 2026 a chassée par la grande. La règle d’or tient en une phrase : le loyer suit l’indice, amorti symétriquement, et rien d’autre.

Conclusion

L’arrêt du 3 septembre 2026 et la loi du 26 mai 2026 referment ensemble une époque : celle où la hausse programmée du loyer commercial pouvait s’écrire librement en marge des indices. Désormais, toute progression automatique, forfaitaire, sans plafond ni terme, ou toute indexation qui ignore la baisse, est réputée non écrite et expose le bailleur à la restitution des trop-versés. En sens inverse, la clause tunnel symétrique adossée à l’indice des loyers commerciaux, qui encadre dans les mêmes proportions la hausse et la baisse de la variation annuelle prise en compte pour la révision, est expressément autorisée et constitue le seul amortisseur écrit d’avance dont la conformité est assurée par le texte. Pour les baux en négociation, elle se rédige avec un indice désigné, une formule fidèle, un couloir symétrique chiffré et une articulation explicite avec la révision triennale. Pour les baux en cours, l’audit puis l’avenant, au plus tard au renouvellement, purgent le risque avant que le contentieux ne l’additionne. Bailleurs et preneurs disposent ainsi d’un cadre lisible : au juge la sanction des hausses à sens unique, aux parties la liberté d’amortir ensemble, symétriquement, les mouvements de l’indice.