L’indivisibilité de la clause d’indexation illicite dans le bail commercial et la restitution des loyers indus : neutralisation de la distorsion, rejet de l’indivisibilité subjective et computation quinquennale de l’article 2224 du Code civil

L’insertion d’une clause d’échelle mobile constitue une modalité fondamentale d’ajustement économique au sein des contrats de bail commercial soumis au statut protecteur. Les parties conviennent ainsi de faire évoluer le loyer principal selon les variations périodiques d’un indice monétaire expressément autorisé par les textes en vigueur. Or, l’application pratique de ces stipulations révèle une multiplication des contentieux relatifs à la licéité des clauses aménageant une révision exclusivement à la hausse.

Les bailleurs ont fréquemment inséré des stipulations dites plancher afin de prémunir le montant locatif contre toute dépréciation conjoncturelle du cours de l’indice retenu. Une telle pratique heurte frontalement le principe d’ordre public d’interdiction des distorsions posé à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. Dès lors, les preneurs à bail sollicitent régulièrement la neutralisation de ces stipulations abusives devant les juridictions judiciaires saisies de demandes en réputé non écrit.

La Cour de cassation a rendu en 2025 plusieurs décisions déterminantes qui précisent le régime applicable aux clauses d’indexation entachées d’une telle anomalie contractuelle. La haute juridiction a notamment statué le 23 janvier 2025 dans l’arrêt Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643. Par ailleurs, deux autres décisions majeures ont été prononcées successivement le 22 mai 2025 et le 18 décembre 2025 pour parachever cette construction prétorienne.

Ces jurisprudences récentes tranchent la question de l’indivisibilité de la stipulation illicite et fixent les règles d’évaluation des restitutions de loyers réclamées par le preneur. L’analyse technique de ces solutions commande d’étudier la divisibilité de la clause illicite avant d’envisager la mise en œuvre de la répétition des sommes indues.

I. Le principe de divisibilité de la clause d’indexation illicite et le cantonnement prétorien du réputé non écrit

A. La neutralisation ciblée de la stipulation non réciproque et le rejet de l’indivisibilité subjective

Le contentieux des clauses d’indexation non réciproques repose sur la prohibition des mécanismes contractuels excluant unilatéralement la prise en compte de toute variation indiciaire baissière. Cette prohibition découle directement de l’ordre public monétaire institué par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. À cet égard, le preneur peut solliciter l’assistance d’un cabinet d’avocats en baux commerciaux à Paris pour vérifier la régularité formelle de son titre locatif.

Les juridictions du fond ont longtemps hésité quant à l’étendue exacte de l’annulation à prononcer face à une stipulation excluant formellement la baisse indiciaire. Certains tribunaux estimaient que la nullité devait frapper l’intégralité du mécanisme dès lors que les contractants avaient érigé l’indexation en condition impulsive du contrat. Or, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a fermement rejeté cette conception subjective par un arrêt remarquable en date du 22 mai 2025. La haute cour a statué dans le cadre du pourvoi enregistré sous la référence Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336.

Dans cet arrêt fondamental, la haute juridiction censure les juges d’appel qui avaient anéanti l’intégralité d’une clause d’échelle mobile comportant une exclusion unilatérale de baisse. La Cour rappelle que « la sanction du réputé non écrit prévue par l’article L. 145-15 du code de commerce ne sanctionne que la distorsion prohibée ». Le dispositif ajoute que la sanction « ne saurait affecter la clause en sa totalité dès lors que les parties ont entendu soumettre leur loyer à une indexation annuelle ».

Cette solution consacre une approche strictement objective de la sanction contractuelle qui refuse de faire dépendre le sort du mécanisme d’une interprétation subjective des volontés. Le juge retient que « la clause par laquelle les parties ont exprimé leur volonté de faire de l’indexation une condition essentielle et déterminante » ne suffit pas. L’arrêt énonce en effet qu’une telle stipulation « ne caractérise pas l’indivisibilité de la stipulation illicite avec les autres éléments de la clause d’indexation ». Par ailleurs, cette position protectrice de l’économie générale de la convention s’inscrit en parfaite harmonie avec les règles fixées à l’article L. 145-15 du Code de commerce.

Cette orientation prétorienne a été réitérée avec une netteté remarquable par la troisième chambre civile lors de son audience solennelle du 18 décembre 2025. Dans l’arrêt d’espèce publié sous la référence Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218, les magistrats réaffirment le principe de neutralisation partielle. Dans son arrêt rendu le 18 décembre 2025, la Cour juge que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite » au sein du contrat. La haute juridiction ajoute « de sorte que la clause d’indexation ne doit être annulée en son entier que s’il est établi que cette stipulation est indivisible ».

Les juges rappellent que « la seule stipulation qui prohibe la réciprocité de la variation » viole l’équilibre contractuel garanti par le législateur monétaire. Cette clause « qui a pour effet d’exclure tout ajustement du loyer à la baisse est contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ». Dès lors, seule la mention prohibant la révision baissière se trouve retranchée du texte contractuel sans que le principe d’une revalorisation annuelle ne soit remis en cause. La Cour de cassation confirme ici la solution déjà ébauchée dans son précédent arrêt de principe Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038.

La haute juridiction avait déjà affirmé que « seule la stipulation qui prohibe la révision à la baisse du loyer est réputée non écrite » sans anéantir l’indexation. Le juge impose dès lors que « la clause d’indexation doit recevoir application dans sa rédaction expurgée de la stipulation prohibée » par la disposition légale. Cette règle a été reprise fidèlement par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt rendu sous le numéro CA Aix-en-Provence, 12e ch., 11 mai 2023, n° 22/01822. La cour d’appel de Paris a retenu cette solution constante dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Ch. 3, 4 avril 2024, n° 21/09551.

L’éradication ciblée de la clause plancher permet au bail commercial de conserver son plein effet pour la fixation des loyers contractuels à venir. Le preneur bénéficie immédiatement des baisses d’indices sans avoir à solliciter la renégociation globale des conditions financières du bail commercial initialement souscrit. En conséquence, le risque d’une résiliation judiciaire fondée sur l’anéantissement de la convention se trouve définitivement écarté au bénéfice des deux parties.

B. Le contrôle de la cohérence rédactionnelle du mécanisme d’échelle mobile expurgé

Le maintien de l’indexation conventionnelle dépend exclusivement de la possibilité matérielle et intellectuelle de faire fonctionner la formule mathématique en l’absence de la stipulation prohibée. Les juridictions sont tenues d’opérer une vérification minutieuse de la structure rédactionnelle du bail afin de constater l’autonomie formelle de la clause d’échelle mobile. À cet égard, les parties doivent apporter un soin extrême à la rédaction de contrats commerciaux pour prévenir tout risque ultérieur d’inapplicabilité judiciaire.

Lorsque la clause d’indexation comporte une phrase détachable précisant que le loyer ne saurait diminuer en cas de baisse de l’indice, le retranchement s’opère aisément. La formule d’indexation conserve sa pleine cohérence arithmétique et permet d’appliquer la variation indiciaire dans les deux sens au cours de chaque période contractuelle. La Cour affirme que « cette stipulation peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de l’ensemble du mécanisme d’indexation contractuellement prévu ». Cette motivation limpide issue de la décision Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218 éclaire la pratique quotidienne des tribunaux judiciaires.

La neutralisation de la clause plancher redonne ainsi vie à un mécanisme bilatéral conforme aux exigences protectrices posées par l’ordre public de direction économique. La cour d’Aix-en-Provence a écarté la caducité globale du mécanisme dans l’arrêt CA Aix-en-Provence, Ch. 3-4, 11 décembre 2025, n° 21/17773. La cour provinciale a souligné que l’éradication du plancher illicite ne détruit pas la volonté commune des parties d’ajuster périodiquement le montant du loyer principal. Dès lors, l’indexation continue de produire ses effets juridiques en suivant loyalement les évolutions trimestrielles de l’indice des loyers commerciaux convenu entre les parties.

Les praticiens doivent distinguer cette situation d’épuration partielle des hypothèses dans lesquelles la distorsion vicie la formule de calcul dès sa conception mathématique originelle. L’arrêt fondateur rappelait que « la clause créant une distorsion entre l’indice de référence et la durée de la variation est nulle en son entier » sous conditions. L’anéantissement global n’était alors prononcé que « lorsque cette stipulation forme un tout indivisible avec le reste de la clause » litigieuse insérée par les cocontractants. Cette distinction essentielle a été consacrée par la décision historique publiée sous la référence Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-23.058.

Dans l’hypothèse d’une distorsion structurelle d’indice, le retranchement de la période fautive rend impossible toute application équilibrée de l’échelle mobile prévue par les parties. En revanche, la simple neutralisation d’un plancher unilatéral préserve intacts les éléments paramétriques indispensables que sont l’indice de référence et la périodicité de calcul. Le tribunal de Paris a rappelé cette exigence objective dans la décision TJ Paris, 18e ch. 3e sect., 12 mars 2025, n° 23/16489. Les juges parisiens ont affirmé que la seule présence d’une stipulation plancher ne saurait justifier l’anéantissement rétroactif complet de la révision indiciaire souscrite.

Or, les rédacteurs doivent veiller à ce que la suppression de la mention irrégulière ne crée aucun vide juridique rendant la fixation du loyer indéterminable. Si la clause d’échelle mobile ne peut subsister sans le plancher en raison d’une rédaction inextricablement liée, l’anéantissement total de la clause redevient exceptionnellement inévitable. Le bailleur perd alors définitivement le bénéfice de toute revalorisation automatique du loyer pour l’ensemble des années passées et à venir du contrat locatif. Il doit alors se contenter du mécanisme supplétif de révision triennale légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce.

En conséquence, la survie du mécanisme expurgé constitue le principe général tandis que la nullité intégrale demeure une exception strictement cantonnée aux rédactions indivisibles. Cette rigueur méthodologique imposée par la Cour de cassation offre une prévisibilité bienvenue aux relations patrimoniales liant les bailleurs institutionnels et leurs locataires commerciaux. Elle conditionne directement la délimitation financière des sommes réclamées au titre des paiements indus intervenus durant l’exécution antérieure du bail en cours.

La préservation de l’échelle mobile expurgée garantit la prévisibilité financière indispensable à la valorisation patrimoniale des actifs immobiliers commerciaux détenus par les investisseurs. Les juridictions s’assurent que le calcul de la variation bilatérale s’exécute selon les indices trimestriels publiés officiellement par l’Institut national de la statistique. Dès lors, aucune incertitude arithmétique ne subsiste quant au montant exact de l’échéance locative périodiquement exigible par le propriétaire des murs.

II. Le régime procédural et économique de la répétition des loyers indûment perçus

A. L’imprescriptibilité de la sanction de l’article L. 145-15 et la prescription quinquennale de l’indu

La qualification de réputé non écrit conférée par le législateur aux clauses dérogatoires du statut des baux commerciaux emporte des conséquences procédurales déterminantes. L’action tendant à faire réputer non écrite la clause dérogatoire relève de l’article L. 145-15 du Code de commerce et demeure imprescriptible. À cet égard, le preneur peut solliciter l’intervention d’avocats en contentieux commercial à Paris pour défendre ses intérêts judiciaires devant la juridiction compétente.

La troisième chambre civile énonce que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause d’indexation n’est pas soumise à la prescription biennale » statutaire. Cette règle d’imprescriptibilité a été solennellement réaffirmée par la Cour de cassation dans l’arrêt de principe Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643. Le preneur à bail conserve ainsi la faculté d’invoquer l’illicéité de la clause plancher à tout moment au cours du bail principal ou renouvelé. Cette prérogative découle directement de la lettre impérative énoncée à l’article L. 145-15 du Code de commerce issue de la réforme légale.

Toutefois, une confusion fréquente a longtemps régné quant à l’impact de cette imprescriptibilité d’action sur les créances financières découlant de l’éradication de la clause. Les locataires soutenaient couramment que l’imprescriptibilité de la sanction de l’illicéité devait nécessairement entraîner l’imprescriptibilité corrélative de la répétition des loyers trop-perçus. Or, la haute juridiction a tracé une frontière hermétique entre l’action en constatation du réputé non écrit et la demande pécuniaire de restitution. La Cour pose que « la demande en restitution des sommes indûment payées en exécution d’une clause réputée non écrite est soumise à la prescription quinquennale ».

Le fondement de cette répétition pécuniaire relève en effet du régime général de l’enrichissement sans cause et de l’indu soumis au droit commun contractuel. Ce régime est expressément gouverné par les prescriptions temporelles édictées à l’article 2224 du Code civil applicable aux actions personnelles et mobilières. Dès lors, les créances de restitution nées des versements excédentaires ne peuvent être recouvrées au-delà de la période quinquennale précédant la demande en justice. Cette dissociation a été consacrée par la juridiction parisienne dans la décision TJ Paris, 18e ch. 2e sect., 28 mars 2024, n° 21/05569.

Une seconde incertitude majeure concernait la détermination exacte du point de départ du délai quinquennal de prescription gouvernant la restitution des loyers indus. Certains plaideurs soutenaient que le délai ne pouvait courir qu’à compter du prononcé de la décision judiciaire constatant le caractère non écrit de la stipulation. La Cour de cassation a rejeté cette interprétation par sa décision Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643. La Cour précise que « le délai de prescription de cette action en répétition de l’indu court à compter de chaque paiement indu » opéré par le locataire.

La décision confirme que ce délai ne dépend nullement « de la décision constatant que la clause est réputée non écrite » par le tribunal saisi du litige. La computation de la prescription s’effectue donc paiement par paiement selon une logique strictement glissante qui rétroagit sur les cinq dernières années civiles. Par ailleurs, les magistrats parisiens ont statué dans le même sens dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Ch. 3, 7 décembre 2023, n° 21/15328. Les juges d’appel ont rappelé que le point de départ de la prescription quinquennale coïncide avec la date exacte d’encaissement de chaque quittance irrégulière.

Le tribunal judiciaire de Paris a confirmé cette règle prétorienne dans le jugement TJ Paris, 18e ch. 2e sect., 19 décembre 2024, n° 21/13888. En conséquence, tout versement de loyer antérieur de plus de cinq ans à la date de l’assignation introductive d’instance se trouve irrévocablement prescrit. Le preneur négligent qui tarde à agir subit ainsi une forclusion progressive de ses droits financiers malgré l’illicéité flagrante de la clause contractuelle souscrite.

La dissociation temporelle opérée par les hauts magistrats met un terme définitif aux débats doctrinaux entourant l’application de la prescription biennale statutaire du statut locatif. Le preneur ne peut plus voir son action en constatation déclarée prescrite au motif que le contrat a été conclu plusieurs années auparavant. Par ailleurs, la limitation quinquennale protège le bailleur contre une dette de restitution disproportionnée qui compromettrait l’équilibre financier de son patrimoine immobilier.

B. La méthode impérative de reconstitution du loyer théorique et la liquidation des restitutions

La mise en œuvre pratique de la répétition des loyers impose l’élaboration d’un compte de liquidation particulièrement rigoureux entre le bailleur et son preneur. L’éradication de la clause illicite rétroagit en application de l’article L. 145-15 du Code de commerce puisque la stipulation réputée non écrite n’a jamais existé. À cet égard, le bailleur peut solliciter l’assistance d’un avocat en recouvrement de loyers à Paris pour vérifier le montant précis des sommes juridiquement répétibles.

La reconstitution du loyer légitime nécessite d’appliquer le mécanisme d’indexation expurgé de toute distorsion depuis la première prise d’effet du bail commercial consenti. Cette reconstitution théorique permet d’établir le montant exact du loyer qui aurait dû être exigé chaque année en tenant compte des baisses indiciaires. Ce n’est qu’après avoir déterminé cette trajectoire indiciaire réelle que les parties comparent les montants effectivement versés aux montants juridiquement exigibles au contrat. Cette méthode méthodique de calcul a été validée par la cour d’appel de Douai dans l’arrêt CA Douai, Ch. 2 Sect. 2, 3 avril 2025, n° 23/04517.

La cour d’appel de Douai a formellement jugé que les restitutions doivent être calculées par comparaison directe sur la période quinquennale non couverte par la prescription. Le montant de l’indu correspond arithmétiquement à la différence entre le loyer facturé par le bailleur et le loyer théorique issu de l’indexation réciproque. Or, cette opération ne doit pas être confondue avec un gel pur et simple du loyer à son niveau initial convenu lors de la signature. Dès lors que la clause survit dans sa rédaction expurgée, l’indexation continue de jouer loyalement à la hausse comme à la baisse sur les loyers.

Cette distinction financière emporte des conséquences considérables sur le quantum des restitutions ordonnées par les magistrats en charge du contentieux locatif opposant les parties. Si la clause avait été annulée en son entier pour cause d’indivisibilité, le loyer serait demeuré strictement figé à son montant d’origine sans indexation. Mais en présence d’une clause divisible, le loyer de référence progresse normalement au gré des hausses indiciaires intervenues légitimement au cours du contrat de bail. La cour d’appel de Rennes a exigé une telle justification financière dans l’arrêt CA Rennes, Ch. com. 3-1, 18 janvier 2024, n° 22/01952.

Les magistrats rennais ont exigé la production d’un tableau d’amortissement précis comparant terme à terme les quittances acquittées et les loyers recalculés selon l’indice légal. Par ailleurs, l’ajustement du loyer rétroagit également sur le montant des provisions sur charges et sur l’assiette de calcul des taxes contractuellement refacturées. Les parties doivent donc procéder à une régularisation globale de l’ensemble des flux financiers intervenus pendant les soixante mois précédant la saisine du tribunal. Cette régularisation financière obéit aux exigences fondamentales de sécurité des transactions consacrées par l’article 2224 du Code civil.

Les tribunaux prononcent régulièrement la compensation judiciaire entre les loyers indûment perçus par le bailleur et les arriérés éventuels encore dus par le preneur. Cette compensation automatique permet d’éteindre les dettes réciproques jusqu’à concurrence de la somme la plus faible constatée par le dispositif de la décision. Si le bailleur tarde à exécuter le remboursement du solde créditeur résiduel, le locataire dispose des voies d’exécution forcée pour recouvrer sa créance constatée. Le preneur peut ainsi opérer une retenue légitime sur les échéances futures sous le contrôle éventuel d’un avocat en résiliation de bail commercial à Paris.

En conséquence, la gestion contentieuse de la clause d’échelle mobile exige une double maîtrise de l’analyse contractuelle et de la technique arithmétique de liquidation. L’anticipation de ces calculs dès le stade précontentieux permet d’évaluer avec précision l’intérêt d’une action en réputé non écrit fondée sur l’article L. 145-15 du Code de commerce. Elle prémunit également les cocontractants contre les aléas d’une requalification tardive susceptible d’altérer l’équilibre financier global de l’exploitation commerciale menée dans les lieux.

L’exactitude du calcul du loyer de base théorique conditionne également la détermination du loyer de renouvellement et le calcul d’une éventuelle indemnité d’éviction. En cas de cession ultérieure du fonds de commerce, le cessionnaire acquiert un bail assaini dont le loyer effectif correspond parfaitement aux normes légales. À cet égard, la transparence des comptes d’indexation sécurise les transactions d’actifs commerciaux et prévient l’apparition de contentieux différés entre les contractants successifs.

Conclusion

La jurisprudence rendue par la Cour de cassation tout au long de l’année 2025 stabilise durablement le régime juridique des clauses d’indexation dans les baux commerciaux. En consacrant le principe de la divisibilité objective, la haute juridiction neutralise efficacement les clauses plancher illicites tout en préservant le mécanisme vertueux de l’échelle mobile. La volonté subjective des parties ou l’insertion de clauses affirmant le caractère déterminant de l’indexation ne peuvent plus paralyser l’application du réputé non écrit partiel. Cette solution pragmatique garantit la continuité des relations contractuelles tout en assurant le respect impératif de l’ordre public posé par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.

Sur le plan financier, la dissociation claire entre l’imprescriptibilité de la nullité textuelle et la prescription quinquennale de l’indu protège les bailleurs d’un anéantissement économique excessif. Le délai de répétition court impérativement à compter de chaque paiement indu, ce qui impose aux locataires une vigilance procédurale constante pour préserver l’intégralité de leurs créances. Or, la liquidation de ces créances requiert une reconstitution minutieuse du loyer théorique qui conditionne le montant exact des restitutions susceptibles d’être judiciairement ordonnées. À cet égard, la troisième chambre civile a tracé une ligne directrice claire dans ses arrêts du 23 janvier, du 22 mai et du 18 décembre 2025.

Dès lors, bailleurs et preneurs ont un intérêt direct à procéder à un audit approfondi de leurs stipulations d’échelle mobile pour sécuriser leurs flux locatifs. Cette démarche préventive permet d’adapter les stipulations contractuelles aux prescriptions impératives posées par l’article L. 145-15 du Code de commerce en vigueur. La maîtrise de ces règles techniques garantit la pérennité financière des exploitations commerciales et assure la conformité juridique des baux aux normes d’ordre public.