I. Le régime strict des actes accomplis pour une société en formation : formalisme et orthodoxie prétorienne
L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) marque le point de départ de la vie juridique de l’entreprise. En vertu d’un principe immémorial repris par le législateur contemporain, c’est cette inscription qui confère à la personne morale la pleine jouissance de sa personnalité juridique, l’habilitant ainsi à ester en justice, à contracter et à engager son patrimoine. La période intercalaire, séparant les premiers actes préparatoires (signature d’un bail commercial, conclusion de contrats d’ouverture de compte, achat de matériel) de la naissance officielle, expose les acteurs économiques à une vulnérabilité structurelle majeure. La reprise des actes vise à sécuriser cette phase de transition. Pourtant, la lettre du texte et son interprétation initiale exigeaient un formalisme redoutable, conduisant à une rigidité parfois dévastatrice pour la survie économique des projets naissants.
A. L’exigence légale d’un mandat exprès (L. 210-6 C. com.) et la responsabilité solidaire des fondateurs
La règle fondatrice, inscrite au sein du droit des sociétés commerciales, dispose que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés (article L. 210-6 du Code de commerce). En l’absence de cette immatriculation, l’entité demeure un simple projet, dépourvu de patrimoine propre et d’autonomie juridique. Les personnes physiques ou morales qui, portées par l’enthousiasme entrepreneurial, agissent en son nom ou pour son compte avant l’acquisition de cette personnalité assument solidairement et indéfiniment la responsabilité des actes ainsi accomplis. Cette responsabilité personnelle et sévère ne s’efface que si la structure, une fois régulièrement constituée et immatriculée, procède à la reprise expresse des engagements souscrits. Ces derniers sont alors, par le truchement d’une fiction juridique salutaire, réputés avoir été souscrits dès l’origine par la personne morale, libérant rétroactivement les fondateurs de leur exposition financière personnelle.
Le législateur pose ainsi le principe d’une rétroactivité de l’engagement. L’acte préparatoire, tel qu’un bail commercial, une promesse d’achat, une ouverture de compte ou un contrat de prestation de services, se trouve purgé de son ancrage individuel originel au profit d’un rattachement institutionnel global. L’assise de cette fiction juridique repose sur l’article R. 210-6 du même code, qui conditionne la reprise selon un formalisme alternatif strict, circonscrit à trois modalités exclusives. La reprise ne peut résulter que de la signature des statuts lorsque l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation est annexé à ces derniers ; de l’exécution d’un mandat exprès donné par les associés avant l’immatriculation à l’un d’entre eux ou à un gérant non associé ; ou, enfin, d’une décision spéciale prise à la majorité des associés postérieurement à l’immatriculation. Toute autre forme de reprise, notamment tacite ou implicite par l’exécution du contrat, était traditionnellement prohibée, rendant l’architecture particulièrement périlleuse.
La doctrine a longuement débattu de la nature juridique de cette opération de transfert. Loin de s’apparenter à une cession de contrat classique nécessitant l’accord du cédé, à une novation par changement de débiteur ou à une stipulation pour autrui, la reprise constitue un mécanisme sui generis d’imputation rétroactive. L’enjeu central, souvent rappelé par la jurisprudence, demeure la protection absolue du tiers cocontractant. Le partenaire commercial, le bailleur ou le fournisseur qui contracte avec une entité en gestation court le risque considérable d’engager des fonds, de fournir des marchandises ou de louer des murs à une coquille vide, dépourvue de patrimoine saisissable et de capital libéré. L’article L. 210-6 du Code de commerce garantit ainsi au créancier de pouvoir poursuivre les fondateurs sur leurs deniers et biens personnels en cas d’avortement du projet entrepreneurial, de défaut d’immatriculation, ou de refus de l’assemblée de reprendre l’engagement.
Néanmoins, pendant plusieurs décennies, la Cour de cassation s’est montrée particulièrement sourcilleuse et intransigeante sur le respect des termes de la loi, exigeant que l’acte préparatoire mentionne de manière univoque, précise et quasi-sacramentelle la qualité en laquelle intervient le signataire. En l’absence d’une mention expresse de l’action « au nom » ou « pour le compte » de la structure en gestation, les tribunaux invalidaient la transaction sans ménagement, privant la reprise de sa sève et le tiers de son recours contre la société. Ce formalisme rigide traduisait une volonté jurisprudentielle assumée de tracer une frontière étanche entre le patrimoine privé du créateur d’entreprise et le patrimoine professionnel naissant. Il s’agissait avant tout d’éviter que des dettes purement personnelles, des emprunts douteux ou des baux hasardeux ne soient opportunément et rétroactivement transférés au passif d’une personne morale solvable, au détriment de l’intérêt social et des créanciers sociaux ultérieurs.
La jurisprudence a progressivement affiné cette exigence, instaurant un contrôle formel systématique des instruments contractuels initiaux. Les magistrats rappelaient de manière constante que le mécanisme dérogatoire du Code de commerce ne tolérait aucune approximation sémantique, érigeant l’orthodoxie rédactionnelle en condition sine qua non de validité de l’acte sous-jacent. Le cocontractant, quant à lui, devait redoubler de vigilance à la lecture des baux ou des bons de commande, sachant qu’un simple vice de plume, un oubli ou une tournure maladroite risquait de compromettre la validité de l’accord et d’effacer non seulement la responsabilité de la société future, mais parfois même la garantie solidaire des fondateurs, si l’acte était déclaré frappé de nullité absolue pour défaut de capacité de la partie désignée.
Ce prisme d’analyse a conduit à une surabondante production jurisprudentielle, opposant de manière récurrente des mandataires sociaux pressés de sceller leurs premières affaires à des bailleurs ou fournisseurs désireux de s’extirper d’engagements devenus contraignants ou peu rentables. L’irrégularité des mentions initiales devenait l’arme tactique privilégiée des plaideurs de mauvaise foi, prêts à exciper de l’inexistence de la personne morale pour faire tomber des contrats qu’ils avaient pourtant négociés et signés en toute connaissance de cause, vidant l’article L. 210-6 de sa substance économique et protectrice.
B. L’orthodoxie prétorienne implacable : la nullité absolue des actes rédigés « par » la société
L’histoire de la reprise des engagements a longtemps été marquée par une orthodoxie absolue, voire dogmatique, imposée conjointement par la troisième chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation. Le débat judiciaire ne portait quasiment pas sur la finalité économique de l’acte, l’état d’avancement des démarches d’immatriculation ou la bonne foi des parties en présence. La discussion se cristallisait exclusivement sur la sémantique employée par les rédacteurs, souvent profanes, du contrat. Pour que la substitution rétroactive puisse valablement opérer, la Cour régulatrice exigeait, à peine de nullité, que le signataire indique explicitement agir en tant que mandataire ou fondateur d’une entité dépourvue, pour l’heure, d’existence légale.
La césure conceptuelle était radicale, binaire et sans appel : un acte rédigé expressément « au nom de » ou « pour le compte de » la structure en formation était parfaitement valable, engageait personnellement son signataire à titre transitoire, puis devenait l’acte exclusif de la personne morale après la réalisation de la reprise formelle. À l’inverse, un acte prétendument souscrit « par » l’entreprise elle-même encourait la nullité absolue et irrémédiable, celle-ci étant considérée comme dénuée de personnalité juridique, frappant l’acte d’une incapacité de jouissance insurmontable. Ainsi, l’arrêt rendu par la Cass. com., 13 juill. 2010, n° 09-68.142, ou encore la très classique décision de la Cass. com., 9 oct. 2007, n° 06-16.483, martelaient inlassablement que la personne morale non immatriculée constituait un néant juridique, une fiction incapable de consentir, de contracter, ou de s’obliger par elle-même.
La constance de cette sévérité s’observait dans tous les domaines du droit des affaires. Dans un arrêt très remarqué et révélateur de l’exigence sémantique, la chambre sociale de la Cour de cassation a appliqué la même rigueur s’agissant de la conclusion d’un contrat de travail : Cass. soc., 30 mai 2013, n° 12-16.577, privant d’effet des engagements salariaux essentiels au démarrage de l’activité. Mais c’est surtout la chambre commerciale qui, statuant en matière de contrats d’entreprise et de baux, rappelait l’orthodoxie avec la plus grande fermeté. Elle affirmait que l’acte non expressément souscrit au nom ou pour le compte d’une société en formation était irrémédiablement frappé de nullité, ajoutant que ni la structure (même après son immatriculation), ni la personne ayant imprudemment entendu agir pour son compte ne devaient répondre de son exécution. Le juge, pieds et poings liés par cette lecture textuelle, devait écarter toute recherche de l’intention profonde des cocontractants si les mots sacramentels ne figuraient pas en tête du document. Cette doctrine stricte a été cristallisée dans un arrêt de principe majeur : Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27.630 (publié au Bulletin).
Les conséquences économiques des annulations ainsi prononcées laissaient souvent des situations factuelles désastreuses, provoquant la stupéfaction des justiciables. Des bailleurs commerciaux découvraient, plusieurs années après l’entrée dans les lieux, que le contrat de bail, fondement essentiel de la valeur du fonds exploité et rempart de la propriété commerciale, n’avait théoriquement jamais existé. Cette faille conduisait parfois à des expulsions sans aucune indemnité d’éviction, ruinant des années de travail. De son côté, le repreneur ou le fondateur, pensant protéger son patrimoine par la constitution d’une SARL ou d’une SAS, voyait l’ensemble du montage anéanti. La jurisprudence de la troisième chambre civile se rangeait strictement du côté de cette rigueur ; ainsi, l’arrêt Cass. 3e civ., 5 oct. 2011, n° 09-72.855 soulignait expressément que les actes passés « par » la société, même s’il ressortait des circonstances objectives et incontestables que l’intention partagée était d’agir en son nom futur, restaient viciés et nuls de plein droit.
Le formalisme sémantique semblait incontournable, érigeant l’erreur de qualification en péché originel fatal au contrat. La Cour de cassation exigeait inlassablement l’usage d’une formule telle que : « Monsieur X agissant au nom et pour le compte de la SAS Y en cours de formation ». Plus récemment encore, la décision de la Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719 venait clore tout espoir d’indulgence en censurant sèchement des juges du fond qui avaient audacieusement tenté d’interpréter un bail commercial défectueux à l’aune de la loyauté et de la bonne foi contractuelles des parties, lesquelles exécutaient le contrat sans encombre depuis des années. L’absence des termes consacrés entraînait, par une mécanique aveugle, la sanction suprême de l’anéantissement rétroactif de l’acte.
Pourtant, cette fermeté extrême produisait, selon les mots mêmes de la Cour régulatrice formulés a posteriori, « des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements ». Les cocontractants dotés d’une certaine acuité juridique exploitaient cyniquement le vice de rédaction pour s’échapper de baux commerciaux devenus trop onéreux, pour contester des loyers, ou pour se libérer de promesses de vente contraignantes sans avoir à verser d’indemnité d’immobilisation. Le législateur, en créant ce mécanisme censé protéger l’entreprise naissante et dynamiser la création d’activité, avait vu sa loi se métamorphoser en un chausse-trape fatal pour les entrepreneurs ignorants des plus fines subtilités du droit des obligations et du mandat. Cette tension croissante entre l’équité, la réalité économique et la sécurité juridique purement formelle appelait d’urgence une remise en cause structurelle face aux nécessités du monde des affaires.
II. L’assouplissement jurisprudentiel salvateur : vers la pérennité de l’engagement économique
Prenant pleinement la mesure des dommages collatéraux induits par la sanction systématique et aveugle d’une simple rédaction défectueuse, la chambre commerciale de la Cour de cassation a initié fin 2023 une mutation conceptuelle spectaculaire. En accordant au juge du fond un pouvoir d’appréciation souverain sur la volonté réelle des signataires, la haute juridiction a redonné de la souplesse au formalisme, sauvant ainsi des milliers de contrats de la nullité, alignant le droit des sociétés sur les principes réformés du droit des contrats.
A. Le revirement majeur de novembre 2023 : l’avènement de la commune intention des parties
Le 29 novembre 2023 restera une date marquante dans le droit des groupements. Réunie en formation de section, formation solennelle traduisant la volonté de fixer une ligne directrice puissante, la chambre commerciale a rendu trois arrêts jumeaux qui opèrent un revirement jurisprudentiel d’une rare ampleur. Ayant pris conscience que sa doctrine historique générait un paradoxe et une insécurité juridique grandissante, la haute juridiction a renversé sa méthode d’appréciation, préférant désormais scruter l’esprit de l’engagement plutôt que la lettre littérale du document.
Dans la première de ces décisions fondatrices, la Cour énonce de manière limpide et pédagogique la genèse de ce revirement, rompant avec son laconisme habituel : Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295 (publié au Bulletin). Elle y expose que l’ancienne solution conduisait inéluctablement à l’anéantissement de l’acte et privait, de manière inéquitable, le créancier de tout débiteur. La décision retrace avec clarté la généalogie de la jurisprudence antérieure, soulignant que « La Cour de cassation juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris […] que les engagements expressément souscrits « au nom » […] ou « pour le compte » […] et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ». Citant explicitement ses anciens arrêts (Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-15.618 ; Cass. com., 11 juin 2013, n° 11-27.356), la Cour opère son mea culpa judiciaire.
Elle admet immédiatement que l’exigence de nullité formelle ne résulte d’aucun texte et ne figure pas explicitement dans les dispositions de l’article L. 210-6 du Code de commerce. Forte de ce constat, la chambre commerciale affirme qu’il apparaît « possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». Le juge n’est plus l’esclave des mots ; il redevient l’analyste des volontés.
Cette véritable refondation prétorienne, reprise à la virgule près dans Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865 et consolidée le même jour par Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, libère le magistrat du carcan textuel. Dès lors, le bail ou le contrat d’approvisionnement conclu « par la SAS en cours de création, représentée par son président » n’est plus entaché de nullité de plein droit. Le juge du fond a l’obligation de mener une instruction concrète et approfondie. Il doit scruter le préambule du contrat, les échanges de courriels antérieurs à la signature, vérifier l’existence de procurations annexes, ou analyser le versement d’acomptes via un compte d’attente, afin d’établir que le propriétaire et le locataire savaient pertinemment que la structure, bien qu’informelle, était le véritable moteur et la finalité de l’opération économique.
L’assouplissement accordé par la Cour de cassation n’équivaut toutefois aucunement à un abandon des règles de droit commun ni à une validation automatique de tous les actes. La reprise des engagements demeure fermement subordonnée à la régularité de l’immatriculation ultérieure et au strict respect des formalités de l’article R. 210-6 du Code de commerce (annexion de la liste aux statuts, mandat spécial, ou vote majoritaire). Le changement colossal réside dans le sauvetage de l’acte initial, qui n’est plus annihilé dès son examen pour un vice de forme. La recherche active de la volonté commune supplante le fétichisme de l’expression sacramentelle, rapprochant le droit commercial et le droit des sociétés du droit des obligations tel que rénové par l’ordonnance de 2016. En effet, ce mouvement prétorien puise son essence dans les principes du Code civil, notamment l’article 1188, qui dispose que le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.
La pratique juridique s’est immédiatement emparée de cette nouvelle directive, permettant aux rédacteurs d’actes, notaires et avocats d’éviter la catastrophe liée à une rature, à un copier-coller malheureux, ou à l’utilisation d’un modèle non actualisé. L’analyse des juges d’appel s’est ainsi trouvée modifiée, la nullité devenant l’exception d’une erreur excusable ou d’une réelle confusion, plutôt que la règle couperet. La charge de la preuve bascule sur la partie qui, de mauvaise foi, allègue que l’acte a été conclu par l’entité juridique pour elle-même (tout en sachant qu’elle n’existait pas), en défiant le bon sens économique qui préside à toute création d’activité. Il s’agit là d’un rééquilibrage pragmatique : protéger l’entreprise naissante de l’instabilité, tout en responsabilisant l’auteur de l’acte défectueux, ce dernier restant irrémédiablement et solidairement tenu sur ses biens propres si l’immatriculation venait à défaillir ou si la reprise n’était pas expressément votée par l’assemblée des associés.
B. Le pouvoir d’appréciation souverain du juge et la consolidation du régime (2024-2026)
L’onde de choc des arrêts de novembre 2023 s’est rapidement propagée aux juridictions du fond, puis a été ardemment confirmée par la Cour de cassation elle-même, asseyant définitivement ce nouveau standard probatoire dans le marbre de la jurisprudence commerciale. La consolidation du régime s’est structurée autour de la valorisation de toutes les pièces extrinsèques, ouvrant grand les portes à une instruction pragmatique des dossiers contentieux.
La décision Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 illustre de façon magistrale cette pérennisation de la souplesse. Saisie d’un litige acharné concernant un bail commercial signé en 2016 conclu par une « société LPL, SAS en cours de création » et prétendument frappé de nullité par le liquidateur du bailleur, la Cour y réitère solennellement son nouveau principe directeur : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». Fait particulièrement notable dans cet arrêt, la haute juridiction a censuré fermement la cour d’appel de Paris qui s’était bornée à constater que le contrat désignait formellement la société comme locataire « sans ambiguïté », et qui refusait d’aller sonder l’intention derrière la rédaction défectueuse. Ce rappel à l’ordre indique, sans équivoque, que les magistrats des cours d’appel ne peuvent plus esquiver l’analyse in concreto des pièces versées aux débats, qu’il s’agisse de correspondances préalables, des négociations tarifaires, ou des attestations d’experts-comptables préparant la constitution du capital.
La juridiction suprême s’est de nouveau prononcée en ce sens, avec une force identique, le même jour, par un arrêt Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435, martelant l’obligation de contrôle concret et blâmant le pur textualisme. Parallèlement, les juridictions de première instance et d’appel, conscientes de cette petite révolution, se sont saisies de ce nouvel outil pour sauver de nombreux contrats menacés. Ainsi, appliquant strictement la feuille de route de la chambre commerciale, la cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt CA Bordeaux, 19 févr. 2025, n° 23/00241, a validé la reprise d’un contrat malgré ses imperfections formelles en démontrant que le paiement de factures de loyer avec le compte professionnel fraîchement ouvert au nom de la société récemment immatriculée constituait une circonstance extrinsèque décisive de l’intention partagée. L’exécution matérielle du contrat de bail, avalisée sans protestation par le propriétaire pendant des mois, emporte l’adhésion incontestable du juge quant à la commune intention originelle des contractants.
À un autre échelon, l’ordonnance de référé rendue dans la complexe affaire jugée par le tribunal breton (TJ Rennes, 24 nov. 2025, n° 21/04451) s’inscrit pleinement dans cette lignée protectrice. Le tribunal y a refusé de prononcer la résiliation d’un bail commercial au motif que la société immatriculée avait, bien qu’avec des irrégularités sémantiques flagrantes sur l’acte initial, régulièrement poursuivi l’exploitation des locaux loués, réglé les échéances de manière transparente, et organisé sans fraude son démarrage commercial.
Cette clémence jurisprudentielle inédite exige cependant une discipline rigoureuse des conseils et rédacteurs d’actes d’affaires, et ne saurait constituer un encouragement au relâchement. Si la jurisprudence de 2023 et 2025 offre un filet de sécurité indispensable pour pallier l’erreur humaine, il demeure impérieux, du point de vue de l’ingénierie contractuelle, de rédiger les engagements préparatoires avec la plus grande précision. L’identification rigoureuse du cocontractant futur, la mention explicite de l’état de formation (« au nom et pour le compte exclusif de… »), et surtout l’annexion méthodique d’un état des actes accomplis pour le compte de la structure lors de la signature des statuts (conformément à l’article R. 210-6 du Code de commerce), restent le chemin le plus sûr, le plus rapide et le moins coûteux pour écarter tout contentieux commercial. Le sauvetage a posteriori par le pouvoir souverain du juge implique invariablement de subir les lenteurs et les frais d’une procédure judiciaire longue et incertaine (souvent jusqu’en cassation), dont l’issue repose sur le fardeau probatoire d’amasser une abondance de preuves extrinsèques convaincantes.
En définitive, la fenêtre temporelle 2023-2026 marque un âge d’or du réalisme opérationnel en droit des groupements. La protection théorique absolue du tiers ou la sacralisation de la personne morale, qui dictaient l’anéantissement froid de l’acte souscrit par maladresse, se sont effacées au profit de la survie de la relation économique, pour peu que la loyauté contractuelle, le bon sens et l’intention réelle des signataires en justifient le maintien. La reprise des actes retrouve ainsi sa pleine et unique vocation originelle : être une passerelle fluide, un trait d’union sécurisé, et non un couperet, entre le projet entrepreneurial à l’état de germe et son achèvement institutionnel par l’immatriculation, soutenant ainsi activement la vitalité du tissu commercial.
Conclusion
L’évolution radicale de la jurisprudence de la Cour de cassation sur le sort et la validité des actes accomplis pour le compte d’une société en formation illustre parfaitement le triomphe du fond, de l’intention et de l’équité sur la tyrannie de la forme. Le strict respect du rituel linguistique, qui condamnait sans appel à la nullité les baux commerciaux, contrats de franchise ou promesses de vente rédigés maladroitement, a laissé place à l’interprétation souveraine et bienveillante des juges du fond. Cette bascule spectaculaire, initiée de façon solennelle fin 2023 et confirmée avec constance en 2025, protège efficacement la sécurité des transactions et prémunit les fondateurs d’entreprises contre les contestations purement opportunistes ou les manœuvres dilatoires. Les associés, les dirigeants de fait et leurs conseils juridiques doivent néanmoins conserver à l’esprit que ce revirement salvateur ne dispense d’aucune rigueur. Une rédaction des statuts et contrats préparatoires et la stricte observation du formalisme de la reprise prévu à l’article R. 210-6 du Code de commerce demeurent les seules voies d’évitement d’un contentieux lourd et coûteux, garantissant une transmission fluide des engagements vers la personne morale définitivement consacrée.
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