Depuis le 21 août 2026, les entreprises qui répondent à une consultation de marché public ne peuvent plus traiter l’environnement comme une simple déclaration de principe. Pour les consultations engagées ou les avis d’appel à la concurrence publiés à compter de cette date, l’acheteur doit intégrer une dimension environnementale dans l’appréciation des offres et prévoir, lorsque le marché le justifie, des conditions d’exécution vérifiables. Une promesse générale sur la réduction des émissions ou le recyclage ne suffit donc plus lorsque le règlement de la consultation demande des indicateurs, une méthode, des justificatifs et un suivi.
Cette évolution crée deux risques immédiats pour les entreprises. Avant la signature, une offre peut perdre des points parce que le mémoire technique ne répond pas au critère, parce que la preuve est inutilisable ou parce que le critère est trop imprécis pour être noté régulièrement. Après la signature, l’absence de justificatif ou le non-respect d’un engagement peut déclencher une pénalité, une mise en demeure, voire une résiliation. Le titulaire doit réagir sur le bon terrain et au bon moment : clarification du dossier, question à l’acheteur, référé avant la conclusion du contrat, réclamation contractuelle ou demande de modération.
L’enjeu est particulièrement concret pour les PME, les sociétés de travaux, les prestataires de nettoyage, de transport, de restauration collective, de numérique ou de maintenance qui interviennent dans les marchés de la Ville de Paris, de la Région Île-de-France, des établissements publics et des groupements de commande. La méthode consiste à distinguer la règle applicable à la consultation, le contenu exact de l’engagement environnemental et la preuve dont l’acheteur pourra se servir pendant l’exécution.
I. Quelles nouvelles clauses environnementales s’appliquent aux marchés publics en 2026 ?
A. À partir de quelle date et pour quelles consultations l’obligation s’applique-t-elle ?
La date à retenir n’est pas celle de la signature du contrat, ni celle à laquelle l’entreprise découvre une pénalité. Le régime nouveau dépend du lancement de la procédure. L’article 11 du décret n° 2022-767 du 2 mai 2022, dans sa rédaction vérifiée le 22 août 2026, indique que les dispositions concernées « entrent en vigueur le 21 août 2026 » et s’appliquent aux marchés pour lesquels « une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date ».
Cette formulation impose de reconstituer la chronologie. Une entreprise qui reçoit un dossier de consultation publié le 21 août ou après cette date doit examiner la nouvelle architecture environnementale. Un marché signé antérieurement ne devient pas automatiquement soumis à de nouvelles obligations qui n’apparaissent ni dans les pièces contractuelles ni dans un avenant valable. Les éléments à vérifier sont la date de l’avis, la date de mise à disposition du dossier, les éventuelles consultations relancées, le lot concerné et la version du règlement de la consultation téléchargée par le candidat.
Le texte de référence est l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite loi Climat et résilience, dont les mesures ont été déployées par le décret n° 2022-767. Pour les offres, l’article L. 2152-7 du code de la commande publique impose désormais que l’offre économiquement la plus avantageuse soit choisie à partir de critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Le même article précise : « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. »
Le candidat doit donc lire le règlement de la consultation avant de rédiger son mémoire. Le poids du critère, les sous-critères, la méthode de notation, la période de référence, le périmètre géographique, les documents acceptés et les conséquences d’une réponse incomplète doivent être identifiés. Un acheteur peut demander la quantité d’émissions liée à une prestation, le taux de réemploi d’un matériau, la part de livraisons décarbonées, le traitement de déchets, l’empreinte d’un service numérique ou la traçabilité d’un approvisionnement. Ces éléments ne sont pas interchangeables. Une certification générale ne répond pas nécessairement à un indicateur opérationnel demandé pour le lot.
Le lien avec l’objet du marché reste une limite essentielle. Le critère environnemental ne donne pas à l’acheteur le pouvoir de noter toute la politique de l’entreprise sans rapport avec la prestation. L’article L. 2152-7 renvoie d’ailleurs aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 pour apprécier ce lien. Si le dossier demande une donnée étrangère à la prestation, impossible à produire ou sans rapport avec la période d’exécution, l’entreprise peut demander une précision avant la date limite. Elle doit conserver la question, la réponse de l’acheteur et la version du dossier qui a servi à préparer l’offre.
La condition d’exécution obéit à une logique différente du critère de jugement. Le critère sert à comparer les offres avant l’attribution. La clause d’exécution fixe une obligation pendant la vie du marché. L’article L. 2112-2 du code de la commande publique dispose que « les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ». Elles doivent aussi être liées à l’objet du marché. Le titulaire ne doit donc pas confondre la note obtenue dans son mémoire avec l’engagement contractuel finalement inscrit dans l’acte d’engagement, le cahier des clauses administratives particulières, le cahier des clauses techniques particulières ou leurs annexes.
La date du 21 août 2026 ne transforme pas tous les contrats existants en contrats environnementaux nouveaux. Elle déclenche un régime pour les procédures visées par le décret. Pour un marché déjà signé, la question première est celle de la clause applicable. Pour une consultation nouvelle, la question première est celle de la réponse à fournir et de la régularité de la mise en concurrence. Cette distinction évite de contester une clause sur un fondement temporel inadapté ou, inversement, de laisser passer un dossier qui ne permet pas aux candidats de comprendre la notation.
B. Quelles preuves fournir dans le mémoire technique et comment contester un critère imprécis ?
Une réponse environnementale utile commence par une matrice de preuve. Pour chaque exigence du règlement de la consultation, l’entreprise doit noter l’engagement annoncé, l’indicateur mesuré, la source de la donnée, la personne responsable, la fréquence de contrôle et le document qui pourra être remis à l’acheteur. Cette matrice doit suivre le plan du dossier, reprendre les intitulés exacts des critères et distinguer ce qui est déjà démontré de ce qui sera mis en place à la notification.
Le premier niveau de preuve est documentaire. Il peut s’agir d’un bordereau de traçabilité, d’une attestation de traitement, d’un relevé de consommation, d’une fiche technique, d’un bilan carbone, d’un certificat, d’un contrat avec un fournisseur, d’un registre des flux, d’un plan de transport, d’une procédure de maintenance ou d’un engagement signé par un sous-traitant. Le document doit être daté, rattaché au périmètre du marché et cohérent avec la prestation proposée. Une brochure commerciale non personnalisée ou un objectif sans indicateur peut être trop faible pour obtenir une bonne note.
Le deuxième niveau est méthodologique. Le candidat doit expliquer comment il obtiendra la donnée, comment il la contrôlera et comment il corrigera un écart. Pour une entreprise de travaux, cela peut concerner la sélection des matériaux, les quantités commandées, le réemploi, le transport et les déchets. Pour un prestataire de nettoyage, la preuve pourra porter sur les produits utilisés, le dosage, les emballages, la collecte et la formation des agents. Pour une société de transport, il faudra rattacher les tournées, les kilomètres, les véhicules, les carburants et les justificatifs des sous-traitants au périmètre de la prestation. Pour un fournisseur numérique, la réponse peut porter sur l’hébergement, la durée de vie des équipements, la sobriété des fonctionnalités et la gestion de fin de vie.
Le troisième niveau est contractuel. Une promesse formulée dans le mémoire peut devenir opposable si le dossier ou l’acte contractuel lui donne cette portée. Le candidat doit vérifier si son engagement est repris dans le bordereau, le CCTP, le CCAP, l’acte d’engagement, une annexe ou une réponse de clarification ayant valeur contractuelle. Il est imprudent de promettre un taux de réemploi, un délai, une fréquence de livraison ou un volume d’émissions sans disposer des moyens de le tenir et de le mesurer. L’écart entre le discours de l’offre et la réalité de l’exécution peut ensuite être utilisé pour justifier une pénalité.
Le quatrième niveau est l’organisation interne. L’acheteur n’évalue pas seulement une intention : il peut chercher à savoir qui collecte la donnée, qui valide les justificatifs, comment le titulaire contrôle ses sous-traitants et quelle information sera transmise lors des réunions de suivi. Un organigramme court, un calendrier de reporting et un modèle de tableau de bord ont souvent plus de portée qu’une longue présentation générale. La preuve doit être conçue pour survivre au changement de chef de projet, de fournisseur ou de conducteur de travaux.
Le candidat doit aussi séparer les preuves existantes des preuves futures. Une entreprise récemment créée ne possède pas toujours un historique complet. Elle peut néanmoins présenter une méthode crédible, une situation de départ, une cible, un responsable et un dispositif de vérification. Elle ne doit pas transformer une prévision en résultat acquis. Les formulations « sera déployé », « sera suivi » et « sera contrôlé » doivent préciser par qui, à quelle date et avec quel justificatif.
Le droit n’impose pas un taux national uniforme qui remplacerait la méthode de notation du règlement. Le pourcentage appliqué au critère, la pondération, les seuils et les justificatifs attendus doivent être recherchés dans les documents de la consultation. Une entreprise qui découvre après le dépôt que la preuve demandée était impossible à obtenir aura plus de difficulté à contester la note. Avant la remise de l’offre, elle peut interroger l’acheteur sur une ambiguïté, demander si un document équivalent est accepté, signaler une contradiction entre le RC et le CCTP ou démontrer qu’une exigence ne permet pas une comparaison objective.
Une contestation peut viser la précision du critère, son lien avec l’objet du marché, sa pondération, l’information fournie aux candidats ou les modalités d’évaluation. Le recours ne doit pas se borner à dire que la note est injuste. Il doit montrer concrètement que deux candidats raisonnables ne pouvaient pas comprendre la même chose, que le sous-critère n’était pas annoncé, que les documents exigés ne sont pas disponibles dans des conditions normales ou que la méthode d’appréciation permet une notation arbitraire. La conservation des versions du dossier, des questions posées et des réponses reçues devient alors déterminante.
La stratégie dépend aussi du moment où l’anomalie est connue. Une difficulté visible dans le RC doit être signalée immédiatement. Une entreprise qui attend le rejet de son offre pour soulever une irrégularité qu’elle connaissait avant le dépôt s’expose à une objection sur son intérêt et sur la tardiveté de sa démarche. À l’inverse, une information nouvelle révélée par le rapport d’analyse, une modification du critère en cours de procédure ou une note fondée sur un document non demandé appelle une analyse différente. Chaque candidat doit donc établir une chronologie de la consultation avant de choisir son recours.
II. Que faire en cas de pénalités, de mauvaise note ou de résiliation d’un marché public ?
A. Comment répondre à une mise en demeure et contester des pénalités environnementales ?
Une pénalité ne doit pas être payée ou reconnue sans lecture des pièces contractuelles. Il faut rapprocher la lettre de l’acheteur du CCAP, du CCTP, des clauses environnementales, du calendrier, des comptes rendus de réunion, des bons de livraison, des rapports de contrôle et des échanges avec les sous-traitants. La lettre doit préciser l’obligation reprochée, la période concernée, le calcul, le montant, la clause invoquée et le délai de réponse. Si elle se contente d’un constat général, l’entreprise peut demander les éléments qui permettent de comprendre le manquement et de vérifier son imputabilité.
Le premier réflexe est de répondre dans le délai de la mise en demeure, même si la contestation complète viendra ensuite. La réponse peut reconnaître la réception sans reconnaître la faute, demander la communication des mesures ou échantillons utilisés, rappeler les événements qui ont empêché l’exécution, proposer une mesure corrective et réserver les droits financiers de l’entreprise. Une absence de réponse peut laisser l’acheteur organiser la suite du marché sur la base de son seul constat.
La clause environnementale doit ensuite être comparée à la sanction. Une clause de suivi peut prévoir une remise mensuelle d’indicateurs sans prévoir une pénalité pour l’absence d’un format particulier. Une obligation de résultat peut être distinguée d’une obligation de moyens. Un engagement chiffré peut porter sur les prestations du titulaire, mais pas automatiquement sur les faits entièrement contrôlés par l’acheteur, un autre titulaire ou une autorité. L’entreprise doit déterminer si le manquement reproché concerne une obligation contractuelle, une simple recommandation du mémoire ou un indicateur que l’acheteur a lui-même modifié.
Le calcul doit être repris jour par jour ou événement par événement. Les pièces utiles comprennent la notification, la date de démarrage, les ordres de service, les demandes de validation, les refus de matériaux, les intempéries lorsqu’elles sont pertinentes, les incidents de transport, les aléas imputables à l’acheteur et les preuves de livraison. Pour une clause de déchets ou de réemploi, le titulaire doit conserver les pesées, les bordereaux, les photos datées, les factures, les certificats et les échanges avec la filière. Pour un indicateur d’émissions, il doit pouvoir expliquer le périmètre, la méthode, la donnée source et la correction d’une erreur.
Les pénalités prévues par les clauses d’un marché public ont une fonction forfaitaire. Le Conseil d’État l’a rappelé dans sa décision du 2 décembre 2019, n° 422615 : elles « ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice » susceptible d’être causé par le non-respect des délais contractuels. La même décision précise que « les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public » sont en principe appliquées selon le contrat, mais que le juge peut intervenir dans les conditions définies par sa jurisprudence. Cette décision ne dispense pas de démontrer le manquement à la clause environnementale : elle explique le régime juridique d’une pénalité contractuelle lorsque l’acheteur l’applique.
Le titulaire qui demande une modération doit apporter des éléments précis. La décision du Conseil d’État précitée exige des données relatives aux marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché. La cour administrative d’appel de Paris, 24 juin 2019, n° 17PA02639, rappelle de son côté qu’« il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard ». Le juge ne réduit donc pas une somme uniquement parce qu’elle semble élevée. Il faut établir le montant du marché, la durée, la part réellement imputable au titulaire, les conditions d’exécution, les pratiques comparables et la disproportion manifeste alléguée.
La faute d’un sous-traitant ne suffit pas toujours à libérer le titulaire vis-à-vis de l’acheteur. Le titulaire doit vérifier la répartition des obligations, la chaîne de contrôle, les alertes transmises et les mesures prises. Il peut disposer d’un recours contre son sous-traitant, mais cela ne règle pas automatiquement le litige avec le pouvoir adjudicateur. À l’inverse, si l’acheteur a tardé à fournir une information, refusé un matériau conforme, modifié le calendrier ou rendu impossible le contrôle prévu, ces faits peuvent affecter l’imputabilité et le montant de la sanction.
La jurisprudence administrative montre aussi l’importance des circonstances propres au marché. Dans la décision de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 19 octobre 2022, n° 20BX02818, le contentieux des pénalités a été apprécié au regard du contrat, de l’exécution et des éléments présentés par le titulaire. Dans la décision de la cour administrative d’appel de Marseille du 18 novembre 2019, n° 17MA03805, le contentieux du décompte et de la réclamation rappelle notamment que « le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général ». Les modalités exactes dépendent toutefois du CCAG applicable et des pièces particulières du marché.
La résiliation constitue un risque distinct. L’article L. 2195-3 du code de la commande publique prévoit que, lorsque le marché est administratif, « l’acheteur peut le résilier » notamment « en cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant ». L’acheteur ne peut pas toujours transformer une irrégularité mineure ou un retard corrigé en faute grave sans examiner le contrat et la réalité du manquement. Il faut contrôler la procédure de mise en demeure, le délai laissé pour remédier au manquement, les stipulations du CCAP et les conséquences financières.
Le motif d’intérêt général obéit à une autre logique. L’article L. 2195-3 vise aussi la résiliation pour un motif d’intérêt général conformément à l’article L. 6. Une entreprise ne doit pas confondre cette hypothèse avec une sanction environnementale. Le droit à indemnisation, la faute du titulaire, les prestations exécutées, les dépenses engagées et les pertes subies ne se calculent pas de la même manière. Lorsque l’acheteur invoque plusieurs motifs, la lettre de résiliation et les pièces du marché doivent être examinées séparément.
L’article L. 2195-4 du code de la commande publique encadre par ailleurs la résiliation liée à certaines situations d’exclusion. Ces dispositions ne constituent pas un fondement général pour interrompre un marché à la moindre difficulté. Une clause environnementale doit être appliquée selon son contenu, la procédure contractuelle et la gravité du manquement. Le titulaire doit demander la suspension de la mesure ou préserver ses droits lorsque la résiliation est imminente, sans attendre la liquidation définitive du marché.
B. Quels recours exercer contre une mauvaise note, une pénalité ou une résiliation ?
Avant la signature, le recours le plus urgent peut être le référé précontractuel. L’article L. 551-1 du code de justice administrative permet de saisir le président du tribunal administratif en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; le texte rappelle que « le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Le candidat doit agir avant que le contrat soit conclu et démontrer un manquement susceptible de l’avoir lésé ou de l’avoir privé d’une chance sérieuse.
Un critère environnemental qui n’est pas annoncé, une pondération incompréhensible, une exigence de preuve contradictoire, une modification du dossier après la remise des offres ou une notation fondée sur un sous-critère caché peuvent justifier une analyse en référé. La demande doit relier l’irrégularité à un préjudice concret : impossibilité de préparer une offre compétitive, perte de points, rejet de la candidature ou avantage donné à un concurrent. Une critique générale de la politique environnementale de l’acheteur ne suffit pas.
La notification du recours doit également être traitée avec sérieux. L’article R. 551-1 du code de justice administrative prévoit que « l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur ». La preuve de la réception de cette notification doit être conservée avec le dépôt de la requête. Comme le régime du référé précontractuel est lié à la date de conclusion du contrat, l’entreprise doit demander rapidement à l’acheteur si la signature est imminente et ne pas se contenter d’un échange informel.
Lorsque le contrat est signé, le référé précontractuel n’est plus la voie normale. Le titulaire évincé, le concurrent ou une personne lésée doit alors examiner les recours ouverts contre le contrat, les conséquences de l’irrégularité et les délais applicables. Le titulaire déjà engagé dans l’exécution doit d’abord préserver sa situation contractuelle : réponse à la mise en demeure, réclamation, contestation du décompte, demande de paiement, demande de suspension ou recours contre la décision de résiliation selon la nature du litige. Le tribunal administratif compétent dépend de l’acheteur et de la nature du contrat.
Pour une pénalité, trois questions dominent. La première porte sur la clause : existe-t-elle, a-t-elle été intégrée au contrat et définit-elle le fait générateur ? La deuxième porte sur l’imputabilité : l’événement est-il réellement dû au titulaire, pendant la période concernée, et dans la limite de son obligation ? La troisième porte sur le montant : le calcul suit-il la formule contractuelle et les pièces de décompte, et les éléments propres au marché justifient-ils une demande de réduction ? La requête ou la réclamation doit répondre à ces trois questions avec un tableau chiffré et des pièces numérotées.
Pour une résiliation, il faut distinguer la contestation de la faute, la régularité de la procédure, la gravité du manquement, la possibilité de régulariser et les conséquences financières. Une entreprise qui continue à exécuter des prestations après réception d’une décision de résiliation sans réserve écrite peut créer une ambiguïté. Elle doit demander quelle partie du marché reste exécutable, organiser la remise des documents et du matériel, chiffrer les prestations réalisées et préserver la preuve des coûts exposés. Une demande d’indemnisation ne remplace pas une contestation de la décision lorsqu’un délai de recours court.
La réclamation contractuelle doit reprendre les faits dans l’ordre. Elle doit identifier la décision contestée, la clause invoquée, les réserves déjà formulées, les sommes réclamées ou contestées, le calcul proposé et les pièces justificatives. Lorsque le marché est soumis à un CCAG, les règles de réclamation et de décompte peuvent être déterminantes. La décision de la cour administrative d’appel de Marseille n° 17MA03805, déjà citée, montre le risque attaché à une réclamation incomplète ou non reprise dans le mémoire exigé par le contrat. Un courrier qui demande seulement une discussion commerciale ne produit pas nécessairement les mêmes effets qu’un mémoire de réclamation conforme.
Pour un marché conclu à Paris ou en Île-de-France, le dossier doit intégrer la personne publique concernée, le lieu d’exécution, le lot, le service acheteur et le tribunal administratif territorialement compétent. Le tribunal administratif de Paris peut être concerné pour certaines personnes publiques parisiennes, mais l’implantation du chantier ou le siège de l’acheteur ne suffit pas à choisir automatiquement la juridiction. Les marchés de la Région Île-de-France, des départements, des communes, des établissements publics et des bailleurs peuvent relever de rattachements différents. La vérification de la compétence doit être faite avant le dépôt.
Le contrôle du dossier doit enfin porter sur les catégories de preuve que le juge peut exploiter. Il faut joindre le règlement de la consultation dans sa version datée, le rapport d’analyse lorsqu’il est communicable, la demande de précisions, la réponse de l’acheteur, le mémoire technique déposé, les pièces de preuve annoncées et la notification de la décision. Pour la phase d’exécution, il faut ajouter les tableaux de suivi, les certificats, les ordres de service, les réserves, les comptes rendus contradictoires, les justificatifs des sous-traitants et les mesures correctives. Une preuve produite après le litige mais non conservée pendant l’exécution aura une force persuasive moindre qu’un suivi régulier et daté.
Le recours doit rester proportionné à l’objectif recherché. Si une question peut être réglée par une clarification avant la remise de l’offre, une question précise et conservée peut éviter un contentieux. Si la signature est imminente et que le critère rend la compétition irrégulière, le référé doit être envisagé sans délai. Si le contrat est en cours, l’entreprise doit d’abord sécuriser la réclamation et la preuve de l’exécution, puis choisir entre la négociation, la contestation de la pénalité, le recours contre la résiliation ou la demande de règlement du solde. L’angle environnemental ne supprime pas les règles ordinaires de la commande publique : il les rend plus exigeantes sur la précision et la traçabilité.
Conclusion
Les nouvelles clauses environnementales des marchés publics produisent des effets dès la préparation de l’offre. Pour une consultation engagée à compter du 21 août 2026, l’entreprise doit identifier le critère, comprendre sa pondération, choisir une preuve reliée à la prestation et ne promettre que ce qu’elle pourra mesurer pendant l’exécution. Le mémoire technique doit donc devenir un outil de pilotage : indicateur, source, responsable, fréquence de contrôle et action corrective doivent être cohérents.
Après la notification, le titulaire doit relire la clause avant de répondre à une mise en demeure. Une pénalité suppose un fondement contractuel, un manquement établi, une imputabilité et un calcul vérifiable. Une demande de modération nécessite des éléments propres au marché, tandis qu’une résiliation impose de vérifier la gravité de la faute, la procédure et les conséquences financières. Avant la signature, le référé précontractuel doit être envisagé lorsque le critère ou sa notation porte atteinte à la mise en concurrence ; après la signature, la réclamation et les recours contractuels prennent le relais.
Les entreprises candidates à Paris et en Île-de-France ont intérêt à archiver chaque version du dossier, chaque question adressée à l’acheteur et chaque justificatif d’exécution. Cette discipline permet de répondre rapidement à une contestation, de discuter une pénalité sur des chiffres vérifiables et de préserver les délais de recours.
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