Lorsqu’une entreprise est placée en liquidation judiciaire et que ses actifs ne suffisent pas à payer ses créanciers, le liquidateur dispose d’une arme redoutable : l’action en comblement de passif, également appelée action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Fondée sur l’article L. 651-2 du code de commerce, cette action permet au tribunal de faire supporter, en tout ou en partie, le montant de l’insuffisance d’actif par les dirigeants de droit ou de fait de la société débitrice, personnellement et sur leur patrimoine propre. Elle constitue, avec la faillite personnelle et l’interdiction de gérer, l’un des principaux risques personnels attachés à l’exercice d’un mandat social.

Pour le dirigeant mis en cause, l’enjeu est considérable : la condamnation peut atteindre le montant entier du passif non couvert par l’actif, quelquefois plusieurs centaines de milliers d’euros, et s’étendre aux dirigeants qui ont cessé leurs fonctions depuis longtemps, voire à leurs héritiers. À l’inverse, l’action obéit à des conditions strictes et à des délais rigoureux que le liquidateur doit respecter, et le dirigeant dispose de moyens de défense bien identifiés, renforcés depuis la loi du 9 décembre 2016 qui a exclu la simple négligence du champ de la responsabilité. C’est dire combien il importe, pour tout dirigeant confronté à une procédure collective, de connaître précisément le régime de cette action, ses conditions de mise en œuvre et les voies de défense mobilisables.

Cette chronique propose un examen complet du régime juridique de l’action en comblement de passif (partie I), avant d’étudier sa mise en œuvre procédurale et les stratégies de défense et de prévention à la disposition du dirigeant (partie II).

I. Le régime de la responsabilité pour insuffisance d’actif

Le régime de la responsabilité pour insuffisance d’actif repose sur deux séries de questions : celle de la détermination des personnes qui peuvent être poursuivies, d’une part ; celle des conditions au respect desquelles la responsabilité peut être engagée, d’autre part. La Cour de cassation a construit, décision après décision, un corps de règles cohérent qu’il convient de présenter, car c’est sur elles que se joue l’issue de la très grande majorité des contentieux.

A. Le champ d’application : dirigeants de droit, de fait et représentants permanents

L’article L. 651-1 du code de commerce fixe le périmètre des personnes susceptibles d’être poursuivies. Sont ainsi visés les dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi que les personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants lorsque ceux-ci sont eux-mêmes des personnes morales. Le texte vise également, depuis la loi du 15 mai 2022 relative aux entrepreneurs individuels, les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée et les entrepreneurs individuels relevant du nouveau statut unique. En pratique, sont donc concernés le gérant de SARL, le président et le directeur général de société anonyme ou de SAS, le président d’association, mais aussi le liquidateur amiable d’une personne morale dissoute, que la Cour de cassation a pu assimiler à un dirigeant de droit (Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25.909, lien courdecassation.fr).

La notion de dirigeant de droit ne soulève guère de difficulté : il s’agit de la personne désignée par les statuts, le registre du commerce et des sociétés ou l’assemblée générale pour gérer et représenter la personne morale. En revanche, la notion de dirigeant de fait est plus délicate. La jurisprudence la définit de manière constante comme celui qui exerce, en toute liberté et en connaissance de cause, une activité positive de gestion et de direction de la société, de façon régulière et continue. Elle exige donc une immixtion caractérisée dans la gestion. À cet égard, la Cour de cassation a jugé qu’une banque qui détenait une participation minoritaire au capital d’une société et y occupait deux postes d’administrateur n’était pas pour autant dirigeante de fait, faute d’acte positif et indépendant de gestion et de dépossession effective des dirigeants de droit de leur pouvoir de décision (Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-24.190, lien courdecassation.fr). Cette décision est d’une portée pratique considérable pour les établissements de crédit, les bailleurs ou les partenaires financiers qui, sans se substituer aux organes de direction, accompagnent une entreprise en difficulté : le simple accompagnement, fût-il actif, ne suffit pas à conférer la qualité de dirigeant de fait.

S’agissant des représentants permanents des dirigeants personnes morales, l’arrêt Sedna santé (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-16.099, publié au Bulletin, lien courdecassation.fr) apporte deux enseignements majeurs. D’une part, la personne physique représentant permanent d’une personne morale dirigeante peut être condamnée à combler l’insuffisance d’actif de la société débitrice, quand bien même la personne morale dirigeante qu’elle représente n’aurait pas elle-même été poursuivie ni condamnée : l’article L. 651-1 ne subordonne pas la condamnation du représentant permanent à celle de la personne morale qu’il représente. D’autre part, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne se cumule pas avec l’action en responsabilité de droit commun du dirigeant ni avec l’action spéciale de l’article L. 225-251 du code de commerce ou l’action fondée sur l’ancien article 1382 du code civil, devenu l’article 1240. Le liquidateur ne peut donc pas cumuler plusieurs fondements pour obtenir réparation du même préjudice : l’action en comblement de passif est exclusive. Le dirigeant de la société mère, l’administrateur délégué, le directeur général délégué qui signent des actes au nom de la société holding présidant la débitrice sont ainsi exposés personnellement, indépendamment de la condamnation de la personne morale qu’ils représentent.

Le champ d’application comporte enfin des particularités. Pour les dirigeants bénévoles d’associations non assujetties à l’impôt sur les sociétés, le tribunal doit apprécier l’existence de la faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant, en vertu de l’article L. 651-2 du code de commerce. La jurisprudence a néanmoins précisé que cette circonstance n’exonère pas le dirigeant bénévole dont les fautes excèdent la simple négligence, par exemple lorsqu’il laisse la situation d’une association s’aggraver pendant plus d’un an et demi et omet de déclarer la cessation des paiements (Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25.909, précité). En revanche, les simples associés ou actionnaires qui ne participent pas à la gestion ne peuvent jamais être poursuivis, à moins qu’une immixtion dans la gestion ne leur confère la qualité de dirigeant de fait.

B. Les conditions de la responsabilité : insuffisance d’actif, faute de gestion et lien de causalité

L’article L. 651-2 du code de commerce subordonne la condamnation du dirigeant à la réunion de trois conditions cumulatives : l’existence d’une insuffisance d’actif apparue au cours de la liquidation judiciaire ; la commission d’une faute de gestion ; la contribution de cette faute à l’insuffisance d’actif.

La première condition tient à l’existence d’une liquidation judiciaire. L’action en comblement de passif n’est ouverte qu’à l’issue d’une procédure de liquidation judiciaire, qu’elle ait été ouverte directement ou après conversion d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, dès lors que le passif dépasse l’actif réalisé ou à réaliser. L’insuffisance d’actif s’entend de la différence entre le passif admis et l’actif réalisable. Elle doit être constatée par le liquidateur, qui supporte la charge de la démontrer. La Cour de cassation a ainsi jugé que la preuve de la faute de gestion et de son lien avec l’insuffisance d’actif incombe au demandeur, c’est-à-dire au liquidateur (Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-28.512, publié au Bulletin, lien courdecassation.fr).

La deuxième condition réside dans la faute de gestion. La loi ne la définit pas ; la jurisprudence en a donné une acception large, la faisant consister en tout manquement du dirigeant aux obligations légales, réglementaires ou statutaires qui pèsent sur lui dans l’administration de la société, ou en toute imprudence ou négligence grave dans la conduite des affaires sociales. Les espèces en donnent de nombreux exemples : l’absence de tenue de la comptabilité et l’absence de toute déclaration de TVA depuis l’origine de la société (Cass. com., 4 mars 2003, n° 99-18.025, lien courdecassation.fr) ; la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-16.099, précité) ; la poursuite d’une activité déficitaire ou « politique de fuite en avant », le non-paiement des dettes sociales et fiscales et la distribution de dividendes contraire à l’intérêt social (Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-24.188, lien courdecassation.fr) ; le défaut de règlement, pendant plus de deux ans, d’une dette locative représentant 60 % du passif (Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-19.704, lien courdecassation.fr).

Depuis l’article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, l’article L. 651-2 précise qu’en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Cette règle, d’application immédiate aux procédures collectives et aux instances en cours, marque une évolution législative importante : il ne suffit plus qu’une simple faute d’inattention soit caractérisée pour justifier une condamnation. La Cour de cassation a toutefois veillé à ne pas vider l’action de sa substance. Elle juge de manière constante que la simple négligence constitue une exception et que dès lors que le comportement du dirigeant manifeste un défaut de diligence grave et répété, la faute de gestion est caractérisée : ainsi de la politique de fuite en avant, du recours croissant à des prestations facturées par une société que le dirigeant contrôlait également, ou encore de l’inertie prolongée ayant aggravé le passif d’une association (Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-24.188, précité ; Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25.909, précité ; Cass. com., 14 déc. 2022, n° 21-14.501, lien courdecassation.fr).

La troisième condition est celle du lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. La faute doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit exigé qu’elle en soit la cause exclusive ou directe. La Cour de cassation admet ainsi qu’une faute ayant « contribué » à l’insuffisance d’actif suffit. Dans l’affaire du bail commercial, elle a jugé que le lien de causalité était caractérisé dès lors que le non-paiement d’une dette aussi importante que la dette locative, représentant 60 % du passif, avait contribué à l’insuffisance constatée, peu important que le droit au bail ait pu être cédé dans le cadre des opérations de liquidation (Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-19.704, précité). La cause étrangère n’exonère le dirigeant que des fautes postérieures à son intervention : la Cour de cassation a ainsi retenu qu’un incendie d’origine criminelle ne pouvait exonérer le dirigeant des fautes de gestion antérieures au sinistre, telles que l’absence de comptabilité (Cass. com., 4 mars 2003, n° 99-18.025, précité). Il appartient au liquidateur de démontrer la réalité du lien causal ; à défaut, le dirigeant ne peut être condamné.

II. La mise en œuvre de l’action et la défense du dirigeant

L’action en comblement de passif obéit à des règles procédurales spécifiques qui en font un contentieux technique, régi par des textes dérogatoires au droit commun. Ces règles fixent à la fois les modalités de la saisine du tribunal, le délai dans lequel l’action doit être engagée, et l’étendue des condamnations que le tribunal peut prononcer. Elles dessinent, en creux, les moyens de défense dont dispose le dirigeant poursuivi et les mesures de prévention qui lui permettent d’éviter d’être exposé.

A. La procédure, la prescription et l’étendue de la condamnation

La compétence est réglée par l’article R. 651-1 du code de commerce : le tribunal compétent pour statuer sur l’action en comblement de passif est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire. Le tribunal est saisi, selon l’article R. 651-2 du même code, par voie d’assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l’article R. 631-4 du code de commerce.

La qualité pour agir est fixée par l’article L. 651-3 du code de commerce. Le tribunal est saisi par le liquidateur ou par le ministère public. S’agissant d’une action qui s’exerce dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action, après mise en demeure restée sans suite dans un délai fixé par décret. En pratique, c’est le liquidateur qui, après avoir établi l’état du passif et de l’actif, décide d’intenter l’action à l’encontre de tout ou partie des dirigeants. Il lui appartient de préciser précisément les fautes de gestion invoquées et leur contribution à l’insuffisance d’actif, car c’est sur ces éléments que la condamnation, s’il y a lieu, sera fondée.

La prescription de l’action est l’une des règles les plus caractéristiques de ce contentieux. L’article L. 651-2, alinéa 6, du code de commerce dispose que l’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. La Cour de cassation a jugé que cette prescription est autonome et dérogatoire au droit commun : elle court à compter du jugement de liquidation judiciaire, sans considération de la date de commission des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi, et sans qu’il y ait lieu d’appliquer les prescriptions spéciales propres à la responsabilité des dirigeants de société anonyme ou la prescription décennale de droit commun (Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-28.512, publié au Bulletin, précité). La conséquence pratique est importante : le liquidateur peut se fonder sur des fautes de gestion très anciennes, antérieures de plus de dix ans à l’ouverture de la procédure, dès lors que l’assignation est délivrée dans le délai de trois ans suivant le jugement de liquidation. À défaut d’action engagée dans ce délai, l’action est prescrite et le dirigeant peut en opposer la prescription.

L’étendue de la condamnation est déterminée par le tribunal dans la limite de l’insuffisance d’actif. L’article L. 651-2 dispose que le tribunal « peut » décider que le montant de l’insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux. Le juge dispose ainsi d’un large pouvoir d’appréciation : il peut fixer la condamnation à une fraction seulement de l’insuffisance d’actif, en considération de la gravité des fautes, de l’importance du passif et des capacités contributives des dirigeants. La Cour de cassation a jugé que, dès lors que les juges du fond ont retenu des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, ils apprécient souverainement, dans la limite de cette insuffisance, le montant de la condamnation, sans que la Cour de cassation contrôle le caractère proportionné de ce montant (Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684, publié au Bulletin, lien courdecassation.fr). Dans cette affaire, les deux gérants d’une société de transports avaient été condamnés à supporter 70 % de l’insuffisance d’actif, condamnation maintenue par la Cour de cassation.

La pluralité de dirigeants soulève la question de la solidarité. L’article L. 651-2, alinéa 2, prévoit qu’en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. La solidarité n’est donc pas de droit : elle doit être expressément prononcée et motivée. La Cour de cassation contrôle que la condamnation in solidum repose sur une motivation suffisante, chaque dirigeant ne pouvant être condamné qu’à raison des fautes qui lui sont personnellement imputables (Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684, précité). Lorsque le dirigeant est lui-même personnellement soumis à une procédure collective, la somme mise à sa charge s’inscrit à l’état des créances de sa propre procédure, conformément à l’article R. 651-3 du code de commerce, sans que cette circonstance fasse obstacle au prononcé de sa contribution.

L’affectation des sommes perçues est également encadrée. Les sommes versées par les dirigeants entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers ; le dirigeant condamné ne peut pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles il a été condamné. Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif, en vertu de l’article L. 651-3. Enfin, il faut souligner que l’action en comblement de passif se cumule avec les sanctions personnelles prononcées sur le fondement des articles L. 653-1 et suivants du code de commerce, telles que la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer : la responsabilité patrimoniale du dirigeant et les sanctions commerciales constituent deux voies distinctes, poursuivables simultanément, étant précisé que l’action tendant à la condamnation pour insuffisance d’actif ne se confond ni avec la responsabilité civile de droit commun ni avec la responsabilité spéciale des dirigeants de société anonyme (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-16.099, précité).

B. Les moyens de défense et les outils de prévention

Le dirigeant poursuivi dispose de plusieurs moyens de défense, dont certains ont été consacrés ou affinés par la jurisprudence récente. Leur présentation permet au dirigeant de mesurer à la fois l’ampleur du risque et les voies par lesquelles il peut utilement y répondre.

Le premier moyen de défense tient à la contestation de la qualité de dirigeant. L’action ne peut être engagée qu’à l’encontre des personnes visées à l’article L. 651-1 : le défendeur peut soutenir qu’il n’était ni dirigeant de droit, ni dirigeant de fait, ni représentant permanent. Cette discussion s’appuie notamment sur la jurisprudence exigeant une immixtion caractérisée dans la gestion pour la qualité de dirigeant de fait (Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-24.190, précité). Le dirigeant peut également contester la recevabilité de l’action, tirée du défaut de qualité à agir du liquidateur ou de l’absence de mise en demeure préalable des contrôleurs.

Le deuxième moyen de défense, particulièrement important en pratique, concerne les anciens dirigeants. La Cour de cassation juge de manière constante que l’action en comblement de passif ne peut viser un ancien dirigeant que si l’insuffisance d’actif existait déjà à la date à laquelle il a cessé ses fonctions. Cette règle, rappelée dans l’arrêt rendu dans l’affaire Cave niçoise (Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-28.512, précité), a été réaffirmée et précisée par l’arrêt du 16 juin 2021 : la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait condamné un ancien gérant à payer 300 000 euros sans rechercher si l’insuffisance d’actif existait à la date de sa démission, intervenue plus de deux ans avant l’ouverture de la procédure collective (Cass. com., 16 juin 2021, n° 19-16.359, lien courdecassation.fr). Ce moyen impose au dirigeant qui quitte ses fonctions de conserver les documents comptables et les comptes arrêtés à la date de son départ, afin de démontrer, le cas échéant, que la situation de la société était alors saine.

Le troisième moyen de défense réside dans la simple négligence. Depuis la loi du 9 décembre 2016, la responsabilité du dirigeant ne peut être engagée au titre de l’insuffisance d’actif en cas de simple négligence dans la gestion de la société. Ce moyen est d’autant plus efficace qu’il est d’application immédiate aux instances en cours (Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25.909, précité). Il doit toutefois être manié avec prudence : la jurisprudence retient aisément que les fautes reprochées excèdent la simple négligence lorsque le dirigeant a fait preuve d’un comportement actif de contournement des obligations (non-paiement organisé des dettes sociales et fiscales, distribution de dividendes contraire à l’intérêt social, inertie prolongée aggravant le passif). Le moyen suppose donc de démontrer que le manquement reproché procède d’une simple inadvertance sans caractère de gravité.

Le dirigeant peut également contester l’existence d’un lien de causalité entre la faute alléguée et l’insuffisance d’actif, en démontrant que celle-ci trouve sa source dans des circonstances indépendantes de sa gestion, sous la réserve jurisprudentielle tenant aux fautes antérieures à l’événement exonératoire. Il peut enfin discuter le quantum de la condamnation, en contestant le montant du passif déclaré et admis ou la valeur de l’actif réalisé, et en soutenant que la condamnation excède l’insuffisance d’actif réellement constatée.

Au-delà de la défense, la prévention est le meilleur rempart. Le dirigeant doit d’abord respecter l’obligation de déclarer la cessation des paiements dans les quarante-cinq jours, en application de l’article L. 640-4 du code de commerce, à défaut de quoi la déclaration tardive constitue une faute de gestion classiquement retenue. Rappelons que la cessation des paiements se définit comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, les réserves de crédit ou les moratoires obtenus étant pris en compte (article L. 631-1 du code de commerce). Plutôt que d’attendre le seuil de la cessation des paiements, le dirigeant a tout intérêt à solliciter à temps un mandat ad hoc ou une procédure de conciliation, ouverte devant le tribunal de commerce pour les débiteurs qui éprouvent une difficulté avérée ou prévisible et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours (article L. 611-4 du code de commerce) : le constat de difficultés précoce et le déclenchement d’une procédure amiable permettent souvent d’éviter que la faute de gestion ne soit caractérisée, en particulier le reproche de poursuite d’activité déficitaire.

Le dirigeant doit en outre veiller à la tenue régulière de la comptabilité, au paiement des cotisations sociales et des impôts, et à la formalisation de ses décisions de gestion (procès-verbaux, délibérations), autant d’éléments qui lui permettent, le cas échéant, de documenter la régularité de sa gestion et de contester utilement les fautes alléguées. Il doit aussi se prémunir contre les risques d’une gestion de fait, en veillant à ce que ni un partenaire financier, ni une caution, ni un bailleur ne s’immiscent de manière déterminante dans la conduite des affaires. Enfin, la souscription d’une assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux est une protection recommandée : elle couvre, sous réserve des plafonds et des clauses d’exclusion propres aux contrats, les condamnations prononcées au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif lorsque la faute n’est ni intentionnelle ni dolosive. Il importe à cet égard de vérifier la portée exacte des garanties, les exclusions contractuelles et les conditions de mise en jeu, et de souscrire la garantie tant au niveau de la société qu’à titre personnel lorsque le dirigeant exerce des fonctions dans plusieurs entités.

Sur le plan procédural, enfin, le dirigeant assigné doit répondre dans les délais, produire l’ensemble des pièces propres à contredire les fautes alléguées (comptes annuels, bilans, rapports, correspondances), et ne pas négliger les voies de recours. La condamnation prononcée par le tribunal peut être frappée d’appel, puis, le cas échéant, d’un pourvoi en cassation. L’enjeu de la stratégie de défense est d’autant plus fort que la décision de condamnation constitue un titre exécutoire permettant au liquidateur de pratiquer des saisies sur le patrimoine personnel du dirigeant, et que la créance de comblement du passif peut être transmise aux héritiers en cas de décès de l’intéressé, comme l’illustre la jurisprudence rendue à l’égard d’un héritier poursuivi ès qualités (Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25.909, précité).

L’action en comblement de passif est sans doute le risque personnel le plus sérieux auquel est confronté un dirigeant d’entreprise en difficulté. Son régime, construit autour des articles L. 651-1 à L. 651-4 du code de commerce et d’une jurisprudence abondante et constante, allie un périmètre large de personnes poursuivables et un délai de prescription favorable au liquidateur, à des conditions de fond exigeantes que le liquidateur doit rigoureusement démontrer. Les évolutions récentes, et singulièrement l’exclusion de la simple négligence introduite par la loi du 9 décembre 2016, ont rééquilibré le dispositif au bénéfice des dirigeants de bonne foi, sans pour autant dispenser ces derniers d’une vigilance de chaque instant dans la conduite des affaires sociales.

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