La responsabilité pour insuffisance d’actif constitue l’un des risques les plus redoutés des dirigeants de sociétés commerciales. L’article L. 651-2 du code de commerce permet au tribunal de faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif par les dirigeants de droit ou de fait. Encore faut-il que la faute de gestion ait contribué à cette insuffisance. La chambre commerciale a précisé, entre 2025 et 2026, les conditions probatoires qui gouvernent cette action. Elle a également encadré l’action de droit commun du liquidateur fondée sur l’article L. 223-22 du même code. La preuve de l’insuffisance d’actif conditionne la recevabilité de l’action et plafonne la condamnation. L’arrêt rendu le 4 mars 2026 (Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-10.828) illustre cette exigence avec une particulière netteté. Il n’a fait l’objet d’aucun décryptage depuis sa publication. La Cour de cassation y censure une cour d’appel qui avait écarté la preuve de l’absence d’insuffisance d’actif.
I. La charge de la preuve de l’insuffisance d’actif, condition des actions en responsabilité contre le dirigeant
L’insuffisance d’actif ne constitue pas seulement une condition de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Elle détermine également la recevabilité des actions de droit commun exercées contre le dirigeant. Le liquidateur doit rapporter la preuve de la situation patrimoniale de la société débitrice.
A. La recevabilité de l’action du liquidateur et la répartition des régimes de responsabilité
Le régime de l’action en comblement de passif présente un caractère exclusif dont la jurisprudence récente confirme la portée. La chambre commerciale a jugé, le 26 mars 2025, que « les dispositions des articles L. 651-2 et L. 651-3 du code de commerce, qui ouvrent aux conditions qu’ils prévoient une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants de droit ou de fait en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, ne se cumulent pas avec celles de l’article L. 223-22 du même code » (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-20.349). La cour d’appel d’Agen avait condamné le gérant d’une société en liquidation judiciaire à réparer le préjudice d’un bailleur. La Cour de cassation a censuré cette solution. Or, l’exclusivité se justifie par la concentration des actions dans les mains du liquidateur. Celui-ci agit dans l’intérêt collectif des créanciers, en application des articles L. 225-251 et 1240 du code civil lorsqu’il s’agit d’une société par actions.
La cour d’appel de Rennes a appliqué ce principe à la société par actions simplifiée. Dans un arrêt du 18 novembre 2025, elle a énoncé que « lorsque la liquidation judiciaire d’une société fait apparaître une insuffisance d’actif, les dispositions des articles L. 651-2 et L. 651-3 du code de commerce, qui ouvrent, aux conditions qu’ils prévoient, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne se cumulent pas avec celles de l’article L. 225-251 du code de commerce, ni avec celles de l’article 1240 du code civil » (CA Rennes, 18 novembre 2025, n° 24/06824). La créance invoquée par l’associé créancier portait sur le non-remboursement d’un emprunt obligataire. Elle constituait une créance sociale ordinaire et non un préjudice personnel distinct. L’action a donc été déclarée irrecevable. La même cour a précisé les conditions de l’action personnelle du créancier. Celle-ci n’est possible que si le créancier « peut exciper d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions ». Des lors, l’insuffisance d’actif constitue la ligne de partage entre le régime spécial et les régimes de droit commun.
La recevabilité de l’action de droit commun exercée par le liquidateur obéit à une logique inverse. L’arrêt du 4 mars 2026 en donne une illustration particulièrement nette. Il énonce que « le liquidateur n’est recevable à agir en responsabilité contre le dirigeant de la société sur le fondement du premier de ces textes que si la liquidation judiciaire ne fait pas apparaître d’insuffisance d’actif » (Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-10.828). Le gérant poursuivi résumait la règle dans son moyen. Selon celui-ci, « l’action exercée sur le fondement de l’article L. 223-22 du code de commerce par le liquidateur judiciaire à l’encontre du dirigeant d’une société en liquidation judiciaire est recevable si la liquidation judiciaire de cette société ne fait pas apparaître d’insuffisance d’actif, ce qu’il appartient au liquidateur de prouver ». En conséquence, le régime spécial de l’article L. 651-2 ne peut recevoir application lorsque la société ne présente aucune insuffisance d’actif. Le liquidateur recouvre alors la faculté d’exercer l’action sociale de droit commun. La charge de la preuve de l’absence d’insuffisance d’actif pèse sur lui.
B. L’exigence probatoire du liquidateur : la production des éléments d’actif et de passif
La preuve de la situation patrimoniale ne peut résulter d’une simple appréciation négative. La cour d’appel de Saint-Denis avait déclaré le liquidateur recevable à agir en relevant « qu’il ne résulte ni des conclusions des parties, ni des pièces produites, que la société Scanner est confrontée à une insuffisance d’actif ». La chambre commerciale a censuré ce raisonnement. La cour d’appel s’était déterminée « sans préciser les éléments d’actif et de passif qu’il appartenait au liquidateur de produire, lui permettant de constater que la liquidation judiciaire de la société Scanner ne présentait pas d’insuffisance d’actif ». Elle n’a ainsi « pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle » (Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-10.828). L’absence de contestation de l’insuffisance d’actif par le dirigeant ne dispensait pas le liquidateur de produire les pièces utiles. Le litige portait d’ailleurs sur une insuffisance d’actif discutée. Le liquidateur devait donc produire les documents comptables et les états de créances.
Les cours d’appel ont décliné cette exigence probatoire avec précision. La cour d’appel de Versailles a rappelé, le 16 décembre 2025, que « le liquidateur a toujours qualité pour agir en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il lui incombe de démontrer que les conditions en sont réunies ». Le moyen d’irrecevabilité fondé sur l’article 32 du code de procédure civile était « sans portée » (CA Versailles, 16 décembre 2025, n° 24/06781). La même cour a néanmoins infirmé la condamnation du dirigeant. Ni le passif chirographaire ni le passif privilégié n’avaient été vérifiés. L’article L. 641-4, alinéa 2, du code de commerce impose cette vérification lorsqu’il est envisagé de mettre le passif à la charge des dirigeants. En pareille hypothèse, « le caractère certain de l’insuffisance d’actif ne peut pas être apprécié par la cour ». Le dirigeant contestait également le sort des factures dites irrecouvrables. Il reprochait au liquidateur de ne pas préciser ses diligences de recouvrement. La cour a retenu que le passif définitif s’élevait à 1 036 670 euros. L’actif se composait d’un matériel valorisé à 3 360 euros. La cour d’appel de Nîmes a illustré la nature des pièces attendues dans un arrêt du 21 mars 2025 (CA Nîmes, 21 mars 2025, n° 24/02577). Elle s’est fondée sur la fiche comptable produite par le liquidateur. Celle-ci établissait un actif de 10 425,18 euros. L’état définitif des créances déposé le 17 mars 2023 retenait un passif de 208 800,70 euros. Une créance admise à titre provisoire a été écartée du calcul.
La rigueur de l’exigence probatoire se manifeste également dans le traitement des créances provisionnelles. La cour d’appel de Nîmes a écarté une créance de l’URSSAF de 62 182 euros. Elle avait été admise à titre provisoire par le juge-commissaire le 28 août 2023. L’état des créances avait pourtant été clôturé le 28 mars 2023. Les avances versées par l’association de gestion du régime de garantie des créances des salariés, soit 80 424,24 euros, ont également été déduites. L’insuffisance d’actif a ainsi été arrêtée à la somme certaine de 117 951,46 euros. Or, cette somme a servi de plafond à la condamnation du gérant. Celui-ci a été condamné à hauteur de 80 000 euros. La déclaration tardive de cessation des paiements et la poursuite abusive d’une activité déficitaire avaient été retenues. En conséquence, la certitude du montant procède d’un examen pièce par pièce. Cet examen garantit que la condamnation n’excède jamais le préjudice social réellement subi.
II. La certitude de l’insuffisance d’actif et le plafonnement de la condamnation
La preuve de l’insuffisance d’actif ne se réduit pas à la production de pièces comptables. Elle doit établir le montant certain de l’insuffisance d’actif au jour où le juge statue. Ce montant constitue le plafond de la condamnation susceptible d’être prononcée contre le dirigeant. Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour fixer la contribution du dirigeant. Ce pouvoir s’exerce toutefois dans les limites du préjudice social établi. La Cour de cassation contrôle, à cet égard, la réalité de l’exigence probatoire.
A. L’appréciation temporelle de l’insuffisance d’actif et les modalités de calcul
L’insuffisance d’actif s’apprécie à la date à laquelle la juridiction statue. La cour d’appel de Nîmes a rappelé, le 19 septembre 2025, que « l’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire ». Elle a ajouté qu’« elle s’apprécie au jour où la juridiction statue dans le cadre de l’action engagée à l’encontre du dirigeant » (CA Nîmes, 19 septembre 2025, n° 24/03142). La même cour a précisé que « le liquidateur ne peut se prévaloir pour déterminer l’insuffisance d’actif, d’un passif déclaré à titre provisionnel ». Les créances contestées doivent être retranchées du passif lorsque leur admission n’est pas définitive. La cour a ainsi écarté deux créances de 1 855 078 euros et de 373 642,79 euros. Elle a retenu une insuffisance d’actif de 180 150,93 euros. La fin de non-recevoir opposée au liquidateur a été rejetée. La contradiction alléguée entre l’action en responsabilité et l’action en nullité du contrat de location-gérance n’était pas établie. Les deux actions n’avaient pas été engagées dans le cadre de la même instance.
La cour d’appel d’Angers a appliqué la même méthode dans un arrêt du 1er juillet 2025. Elle a énoncé que « l’insuffisance d’actif résulte de la différence entre le montant du passif admis et celui de l’actif réalisé ou à recouvrer. Elle est appréciée à la date à laquelle il est statué » (CA Angers, 1er juillet 2025, n° 24/01265). Les créances définitivement rejetées par le juge-commissaire ont été écartées du calcul. Il en fut de même d’une créance incertaine de 310 000 euros. Son sort dépendait d’un appel pendant devant la cour d’appel. Le montant de l’insuffisance d’actif a été arrêté à la somme de 205 517,72 euros. La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a précisé la composition des masses dans un arrêt du 27 août 2025. Elle a indiqué que « le passif postérieur non éligible au privilège de l’article L. 622-17 et le passif social postérieur ainsi que les frais liés à la procédure collective sont exclus du calcul » (CA Saint-Denis de la Réunion, 27 août 2025, n° 24/00896). La même cour a jugé que « le liquidateur peut exercer une action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci, même non chiffrée, est certaine en son principe et certaine pour un montant incontestable ». Elle a retenu une insuffisance d’actif de 690 778,81 euros. Une créance de 54 000 euros a été écartée, son recouvrement n’étant ni effectif ni définitif. L’actif invoqué n’était « à ce jour, ni réalisé ni réalisable ».
La composition du passif retenu appelle une vigilance particulière. La cour d’appel de Nîmes a écarté les créances dont la contestation n’était pas définitive, au visa de l’article 528-1 du code de procédure civile. Elle a également écarté les dettes fiscales et sociales impayées. Leur contribution à l’insuffisance d’actif n’était pas établie, en l’absence de précision sur les pénalités et majorations. A cet égard, l’exigence de certitude ne porte pas seulement sur l’existence de l’insuffisance d’actif. Elle porte également sur le montant exact de celle-ci. La cour d’appel de Nîmes a ainsi prononcé une condamnation provisionnelle de 170 000 euros, in solidum, sur la base d’une insuffisance d’actif de 180 150,93 euros. Le montant de la provision ne pouvait excéder celui de l’insuffisance constatée au jour du jugement.
B. Le contrôle de la Cour de cassation et le plafond de la condamnation
Le montant de la condamnation ne peut excéder celui de l’insuffisance d’actif constatée au jour où le juge statue. La chambre commerciale a rappelé ce principe dans un arrêt du 2 juillet 2025. Elle a énoncé que « en cas de faute de gestion, le montant de la condamnation du dirigeant d’une personne morale mise en liquidation judiciaire ne peut excéder celui de l’insuffisance d’actif, telle que constatée au jour où le juge statue » (Cass. com., 2 juillet 2025, n° 24-15.025). La cour d’appel de Paris avait porté la condamnation de 11 185,60 euros à 300 294,85 euros. Le dirigeant n’était pas comparant. La cour d’appel s’était bornée à relever que l’insuffisance d’actif n’était pas contestée. La Cour de cassation a censuré cette décision. La cour d’appel avait statué « sans analyser, même de manière sommaire, les éléments de preuve produits par le liquidateur pour établir le montant certain de l’insuffisance d’actif qu’il lui incombait de déterminer au jour où elle statuait ». Par ailleurs, l’absence de comparaison du dirigeant ne dispensait pas le juge du fond de vérifier le bien-fondé des prétentions du liquidateur. L’article 472, alinéa 2, du code de procédure civile l’y oblige.
L’appréciation de la certitude ne s’oppose pas à l’exercice de l’action avant l’achèvement des vérifications. La cour d’appel de Versailles a jugé, le 8 juillet 2025, que « l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est recevable dès lors que celle-ci est certaine au jour où le juge statue (…) même si les opérations de vérifications du passif et de réalisation des actifs ne sont pas achevées » (CA Versailles, 8 juillet 2025, n° 24/04358). La condamnation demeure limitée au passif déclaré non contesté, déduction faite des actifs réalisés. La révision à la baisse d’une créance de l’URSSAF a conduit la cour à réduire la condamnation. Elle est passée de 138 687,09 euros à 107 941,53 euros. Le plafond de l’insuffisance d’actif constitue ainsi une garantie substantielle pour le dirigeant poursuivi. La situation personnelle et les facultés contributives du dirigeant ne peuvent justifier une condamnation supérieure au préjudice social. La cour d’appel de Saint-Denis a pu écarter toute sanction pécuniaire en considération des efforts fournis par le gérant. Les juges du fond apprécient souverainement l’opportunité de la condamnation dans la limite du plafond légal.
Le contrôle de la Cour de cassation se révèle exigeant. Il s’étend à l’office du juge du fond dans les procédures de liquidation judiciaire. Les arrêts du 4 mars 2026 et du 2 juillet 2025 illustrent la même préoccupation. Les juges du fond doivent examiner les pièces produites par le liquidateur. Il s’agit de déterminer l’absence d’insuffisance d’actif pour la recevabilité de l’action de droit commun. Il s’agit également d’établir le montant certain de l’insuffisance d’actif pour le plafonnement de la condamnation. A cet égard, la production d’un état des créances définitif conditionne la recevabilité et le quantum de la sanction. Il en va de même d’une fiche comptable ou des pièces établissant la réalisation des actifs.
La portée pratique de cette construction est considérable pour les dirigeants de sociétés commerciales. La contestation de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif gagne à être orientée vers l’incertitude du montant allégué. Celle-ci peut être invoquée au stade de la recevabilité. Le liquidateur n’a alors produit aucun élément d’actif et de passif. Elle peut également être invoquée au stade du quantum. Le passif retenu comporte alors des créances provisoires ou contestées. La cour d’appel de Versailles a ainsi rejeté intégralement la demande du liquidateur le 16 décembre 2025. La vérification du passif privilégié faisait défaut. Le juge-commissaire n’avait pas dispensé le liquidateur de la vérification du passif chirographaire. En sens inverse, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a débouté le liquidateur malgré une insuffisance certaine de 690 778,81 euros. Le gérant avait injecté des fonds, s’était porté caution et avait vainement tenté de céder la société. La preuve de l’insuffisance d’actif n’est donc qu’une condition parmi d’autres de la condamnation. Son prononcé demeure soumis à l’appréciation souveraine du juge du fond. Cette appréciation s’exerce en considération de la gravité des fautes et des circonstances de l’espèce. Elle ne saurait toutefois conduire à une condamnation supérieure au montant certain de l’insuffisance d’actif.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale consacre une exigence probatoire renforcée dans les actions dirigées contre les dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire. Les arrêts du 26 mars 2025, du 2 juillet 2025 et du 4 mars 2026 en constituent les jalons principaux. Les décisions des cours d’appel de Rennes, de Versailles, de Nîmes, d’Angers et de Saint-Denis de la Réunion en précisent l’application. L’insuffisance d’actif assume une double fonction. Elle conditionne la recevabilité des actions de droit commun exercées par le liquidateur. Elle plafonne la condamnation lorsqu’elle est constituée. Encore faut-il qu’elle soit certaine au jour où le juge statue. Le liquidateur supporte la charge de cette preuve. Il lui appartient de produire des éléments d’actif et de passif précis. Les juges du fond doivent, à défaut, exposer leur décision à la censure de la Cour de cassation. Cette construction assure un équilibre entre l’effectivité de la sanction des fautes de gestion et la protection du dirigeant. Elle prévient les condamnations disproportionnées dans une matière où l’enjeu patrimonial est considérable. Les dirigeants exposés à une action du liquidateur gagneront à anticiper la contestation des éléments probatoires. Un avocat en responsabilité des dirigeants à Paris pourra vérifier la certitude du montant retenu (avocat en responsabilité civile des dirigeants à Paris). La contestation s’appuiera utilement sur les règles dégagées par la jurisprudence récente.
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