I. La consistance du droit préférentiel de souscription : un droit patrimonial attaché à la qualité d’actionnaire
A. Le principe de l’attribution proportionnelle et la détermination des titulaires du droit
Le droit préférentiel de souscription constitue l’un des attributs essentiels des actions émises par les sociétés par actions. L’article L. 225-132 du code de commerce énonce que « les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital » et que « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital ». Ce mécanisme assure la préservation de l’équilibre des participations lors de toute opération d’accroissement du capital social.
La détermination des titulaires du droit suppose la réunion de la qualité d’actionnaire. Cette qualité s’apprécie au regard de l’inscription des titres au compte individuel ou aux registres de titres nominatifs tenus par la société émettrice. La chambre commerciale a rappelé que cette inscription conditionne l’exercice des droits attachés aux actions. La vérification de cette qualité commande la recevabilité des actions engagées par les actionnaires.
Le droit préférentiel de souscription appartient à l’actionnaire en fonction de sa quote-part de capital. Aucune stipulation statutaire contraire ne peut y faire obstacle, sauf dérogation légale expresse. Les statuts peuvent néanmoins organiser les modalités d’exercice du droit, dans la limite des dispositions impératives du code de commerce. La jurisprudence récente des cours d’appel illustre la rigueur avec laquelle les juridictions vérifient la régularité des délibérations ayant décidé des augmentations de capital.
La cour d’appel de Grenoble a ainsi eu à connaître, dans un arrêt du 7 mai 2026, n° 25/00526, de la contestation d’assemblées générales d’une société civile immobilière. Ces assemblées avaient décidé des augmentations de capital successives. L’associé minoritaire soutenait que la modification des statuts relative à la répartition du capital avait été opérée irrégulièrement. La cour a jugé qu’« il ne s’agit pas d’une violation d’une disposition impérative ni d’une cause de nullité des contrats en général de sorte qu’il n’y a pas lieu d’annuler cette décision » (CA Grenoble, 7 mai 2026, n° 25/00526). La solution atteste que la nullité des délibérations demeure subordonnée à la démonstration d’une méconnaissance d’une règle impérative.
La question de la titularité du droit se pose avec une acuité particulière lorsque des instruments financiers se substituent aux actions sous-jacentes. Le détenteur de certificats représentatifs d’actions, s’il n’a pas acquis la propriété des titres, ne peut se prévaloir des droits attachés à ceux-ci. Cette distinction entre la titularité des titres et la simple détention d’instruments dérivés commande l’appréciation de la qualité pour exercer le droit préférentiel.
Or, le droit préférentiel de souscription revêt également une dimension négociable, ainsi que le prévoit l’article L. 225-132 du code de commerce. Lorsqu’il n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même ; dans le cas contraire, il est négociable pendant une durée déterminée. La cession du droit permet à l’actionnaire de monétiser sa position sans participer à la souscription.
La jurisprudence de la chambre commerciale a précisé la portée du maintien des droits préférentiels de souscription dans les opérations de réduction du capital suivie d’augmentation. L’arrêt du 4 janvier 2023, pourvoi n° 21-10.609, publié au Bulletin, en offre l’illustration. La société Intégrale avait décidé une réduction à zéro du capital social, suivie d’une augmentation de capital par création d’actions nouvelles « avec maintien du droit préférentiel de souscription aux actionnaires » (Cass. com., 4 janvier 2023, n° 21-10.609, P+B). La haute juridiction a cassé l’arrêt d’appel qui avait privé un actionnaire de sa qualité d’associé.
La chambre commerciale a en effet jugé qu’« il résulte de ces textes que la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire » (Cass. com., 4 janvier 2023, n° 21-10.609, P+B). L’article L. 224-2 du code de commerce impose en effet cette condition suspensive pour toute réduction du capital d’une société par actions en deçà du minimum légal.
L’arrêt du 4 janvier 2023 revêt une portée considérable pour les opérations dites de « coup d’accordéon ». Dès lors que la réalisation de l’augmentation de capital était suspendue, la résolution portant réduction à zéro ne pouvait produire effet. Elle aurait privé la société de tout capital. L’actionnaire avait donc conservé sa qualité et, corrélativement, son droit préférentiel de souscription, quand bien même la suspension n’avait pas été ordonnée en référé.
La solution illustre la fonction protectrice du droit préférentiel dans les opérations de restructuration du capital. Le maintien du droit assure la continuité de la participation des actionnaires existants. Ceux-ci ne sauraient être évincés au profit de nouveaux souscripteurs sans leur consentement ou une décision collective régulière. La qualité d’actionnaire se trouve ainsi préservée jusqu’à la réalisation effective de l’opération.
En conséquence, la détermination des titulaires du droit préférentiel de souscription obéit à un principe de proportionnalité strict. Sa méconnaissance affecte la validité même des opérations sur le capital. Les juridictions du fond, comme la cour d’appel de Grenoble, n’admettent la nullité des délibérations qu’en présence d’une violation d’une règle impérative, conformément à l’économie de l’article L. 235-9 du code de commerce.
B. Les modalités de l’exercice du droit et les limites tenant aux actions de préférence
L’exercice du droit préférentiel de souscription suppose que l’actionnaire manifeste sa volonté de souscrire aux actions nouvelles dans le délai ouvert par la décision d’augmentation du capital. Le défaut d’exercice dans le délai emporte perte du droit, sans préjudice des mécanismes de répartition des actions non souscrites. La négociabilité du droit pendant la période d’exercice permet une circulation des droits entre actionnaires et investisseurs.
Le régime des actions de préférence introduit toutefois des dérogations notables au principe d’attribution proportionnelle. L’article L. 228-11 du code de commerce dispose que « les actions de préférence auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts ». La dérogation est donc subordonnée à la limitation des droits pécuniaires.
La chambre commerciale a précisé les règles de calcul du plafond applicable aux actions de préférence sans droit de vote. Elle l’a fait dans un arrêt du 13 mars 2024, pourvoi n° 22-12.205, publié au Bulletin. La haute juridiction a jugé qu’« il résulte de l’article L. 228-11, alinéa 3, du code de commerce que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié du capital social » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, P+B).
Le même arrêt a rappelé la compatibilité de la procédure des avantages particuliers avec le régime des sociétés par actions simplifiées. La chambre commerciale a énoncé que « la procédure des avantages particuliers prévue à ce texte n’est donc pas incompatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, P+B). La création d’actions de préférence au profit de personnes nommément désignées demeure soumise à cette procédure dans les SAS, avant comme après la loi du 19 juillet 2019.
Par ailleurs, la modification des droits attachés aux actions de préférence obéit à des exigences spécifiques lorsque les statuts ne prévoient pas les modalités d’une telle modification. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 10 juillet 2024, pourvoi n° 22-15.836, publié au Bulletin et rendu en formation de section, que « lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836, P+B).
L’arrêt du 10 juillet 2024 définit également la conversion d’actions au sens de l’article L. 228-15 du code de commerce. La chambre commerciale a énoncé que « constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836, P+B). La réduction du dividende prioritaire attaché à des actions de préférence existantes constitue ainsi une conversion.
La sanction de la méconnaissance de ces règles est la nullité de la délibération. L’article L. 228-15 du code de commerce prévoit que « les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie ». Le respect de la procédure conditionne la validité des opérations.
La question de l’information des actionnaires et de la convocation des assemblées complète le dispositif protecteur. Le tribunal judiciaire de Saverne, dans une ordonnance de référé du 23 février 2026, n° 26/00016, a rappelé que « l’obligation faite aux dirigeants de convoquer l’assemblée générale annuelle n’est pas sérieusement contestable » (TJ Saverne, 23 février 2026, n° 26/00016). Le juge a assorti l’injonction d’une astreinte et ordonné la communication du registre des mouvements de titres.
L’ordonnance du tribunal judiciaire de Saverne s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence relative aux droits des associés. L’associé qui a fait valoir son droit de retrait, sans que les comptes aient été approuvés, demeure fondé à exiger la tenue de l’assemblée annuelle. Le droit de retrait statutaire ne saurait être paralysé par l’inaction des dirigeants, l’obligation de convoquer l’assemblée présentant un caractère impératif.
Dès lors, l’exercice du droit préférentiel de souscription s’inscrit dans un cadre normatif exigeant. Ce cadre articule les règles d’attribution proportionnelle, les dérogations propres aux actions de préférence et les exigences procédurales de la tenue des assemblées. La jurisprudence de la chambre commerciale et des juridictions du fond dessine un régime protecteur dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité.
II. La renonciation au droit préférentiel de souscription : la liberté individuelle et le contrôle de la décision collective
A. La renonciation individuelle des actionnaires et la suppression décidée par l’assemblée
Le droit préférentiel de souscription n’est pas un droit d’ordre public. L’article L. 225-132 du code de commerce dispose expressément que « les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel ». Cette renonciation individuelle permet à l’actionnaire de ne pas participer à l’augmentation de capital, sans pour autant préjudicier aux droits des autres actionnaires.
La renonciation individuelle doit être expresse et non équivoque. Elle peut être circonstanciée, l’actionnaire renonçant à son droit au bénéfice de personnes déterminées, ou générale. La portée de la renonciation s’apprécie strictement, la volonté de renoncer ne se présumant pas. Cette exigence de clarté protège l’actionnaire contre les renonciations implicites.
La suppression du droit préférentiel de souscription, à la différence de la renonciation individuelle, procède d’une décision collective. L’article L. 225-135 du code de commerce dispose que l’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital « peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation ». La suppression est donc facultative et limitée à l’opération considérée.
La décision de suppression s’entoure de garanties procédurales. L’assemblée statue sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et, lorsqu’elle décide elle-même l’augmentation, sur rapport spécial du commissaire aux comptes. À cet égard, l’article L. 225-135 du code de commerce impose en outre, en cas d’usage d’une délégation, des rapports complémentaires présentés à l’assemblée générale ordinaire suivante.
L’augmentation de capital réservée à des personnes nommément désignées constitue l’application la plus fréquente de la suppression du droit. L’article L. 225-138 du code de commerce prévoit que « l’assemblée générale qui décide l’augmentation du capital peut la réserver à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées » et qu’« à cette fin, elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription ». Les bénéficiaires ne peuvent prendre part au vote.
La cour d’appel de Versailles a fait application de ces règles dans un arrêt du 2 juillet 2024, n° 22/07133. Ce litige portait sur la conversion d’obligations convertibles en actions (OCA). Les associés minoritaires contestaient la conversion qui avait eu pour effet de diluer leur participation. La cour a relevé que « la suppression du droit préférentiel de souscription ayant été votée par la collectivité des associés lors de l’assemblée générale du 1er mai 2014, cette suppression ne peut être aujourd’hui reprochée à la société CMBC » (CA Versailles, 2 juillet 2024, n° 22/07133).
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles illustre la force de la décision collective régulièrement adoptée. Les actionnaires qui avaient voté la suppression du droit préférentiel ne pouvaient ensuite se plaindre des conséquences de la conversion. Ces conséquences avaient pourtant été annoncées dans le rapport de la présidente. L’information préalable des associés neutralise l’action en nullité fondée sur l’abus de majorité.
La cour a par ailleurs rappelé que « le droit aux dividendes n’étant pas un droit à la distribution de dividendes, la simple décision de mettre en réserve les bénéfices, privant les associés minoritaires du versement de dividendes, est insuffisant pour caractériser un abus de majorité » (CA Versailles, 2 juillet 2024, n° 22/07133). La distinction entre le droit aux dividendes et le droit à la distribution commande l’appréciation de l’abus.
En conséquence, la suppression du droit préférentiel de souscription obéit à un double contrôle. Le contrôle de la régularité formelle de la délibération, d’une part, s’apprécie au regard des rapports obligatoires et de l’exclusion des bénéficiaires du vote. Le contrôle de l’abus de majorité, d’autre part, suppose la démonstration d’une décision contraire à l’intérêt social prise dans l’unique dessein de favoriser la majorité.
La jurisprudence de la chambre commerciale et des cours d’appel atteste que la décision de suppression, régulièrement adoptée et précédée d’une information complète, résiste aux contestations. La transparence de l’opération constitue la garantie essentielle de sa validité, ainsi que l’a retenu la cour d’appel de Versailles dans l’affaire des OCA.
B. La protection des droits des actionnaires : les actions de préférence, le pacte d’actionnaires et l’abus de majorité
La suppression du droit préférentiel de souscription, si elle est licite, ne doit pas servir de vecteur à l’éviction des actionnaires minoritaires. La protection de ces derniers s’organise autour de plusieurs instruments, parmi lesquels les actions de préférence, les pactes d’actionnaires et l’action en nullité pour abus de majorité. La jurisprudence récente en précise les contours.
La chambre commerciale a, dans l’arrêt du 13 mars 2024 précité, rappelé les règles applicables aux actions de préférence au sein des sociétés par actions simplifiées. La création d’actions de préférence au profit de personnes désignées, lorsqu’elle confère des avantages particuliers, demeure soumise à la procédure de l’article L. 225-14 du code de commerce. La loi du 19 juillet 2019 n’a pas régularisé les opérations antérieures irrégulières.
Le pacte d’actionnaires constitue un instrument complémentaire de protection des équilibres capitalistiques. La cour d’appel de Montpellier a, dans un arrêt du 17 juin 2025, n° 24/05818, validé une clause d’exclusion prévue par un pacte d’actionnaires, en jugeant qu’« aucun texte législatif ou réglementaire n’impose qu’une clause d’exclusion ne soit valable que si elle est stipulée dans les statuts de la société » (CA Montpellier, 17 juin 2025, n° 24/05818). La convention extrastatutaire engage ceux qui l’ont signée.
L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier précise les conditions de validité de la clause d’exclusion. Celle-ci doit ne contrevenir ni à une règle d’ordre public, ni à une stipulation impérative des statuts, ni à l’intérêt social. La fixation du prix de rachat des titres, prévue par le pacte, s’impose aux parties. Peu importe que la valeur des droits sociaux diffère de la valeur de marché.
Par ailleurs, la protection des actionnaires s’exerce devant le juge des référés lorsque la démonstration d’une obligation non sérieusement contestable est rapportée. L’ordonnance du tribunal judiciaire de Saverne du 23 février 2026 illustre l’efficacité de cette voie procédurale. Elle contraint les dirigeants à la tenue des assemblées et à la communication des documents sociaux.
L’abus de majorité demeure, en définitive, le principal fondement de la contestation des décisions d’augmentation de capital. La démonstration de l’abus suppose la réunion de deux conditions cumulatives. La décision doit être contraire à l’intérêt social et prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des minoritaires. La jurisprudence applique ces critères avec constance, sans se laisser séduire par des allégations imprécises.
La chambre commerciale a encore eu l’occasion de préciser les modalités de la protection des minoritaires. L’arrêt du 13 mars 2024, pourvoi n° 22-12.205, publié au Bulletin, concernait les actions de préférence et les avantages particuliers dans les sociétés par actions simplifiées. La haute juridiction a rappelé que « l’instauration d’avantages particuliers lors de la création de la société MHW constitue une situation définitivement réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 » et que cette loi « ne peut valoir régularisation de l’irrégularité tenant au non-respect de la procédure prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce, alors applicable aux sociétés par actions simplifiées » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, P+B). La sécurité des opérations sur le capital exige ainsi le respect des procédures applicables à la date de leur réalisation.
La prescription de l’action en nullité des décisions d’augmentation de capital obéissait, pour la période couverte par la jurisprudence analysée, aux règles de l’article L. 235-9 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025. Le troisième alinéa de ce texte soumettait au délai réduit de trois mois les seules actions en nullité fondées sur les causes énumérées par l’article L. 225-149-3 du même code, les actions fondées sur d’autres causes demeurant soumises à la prescription triennale de droit commun. La délimitation du champ des nullités énumérées conditionnait ainsi la recevabilité des actions dirigées contre les délibérations décidant une augmentation de capital.
La combinaison de ces règles offre aux actionnaires minoritaires un arsenal protecteur complet, sans pour autant paralyser la vie sociale. La suppression du droit préférentiel demeure licite lorsqu’elle est justifiée par l’intérêt social et entourée des garanties procédurales exigées. L’équilibre entre la liberté de financement des sociétés et la protection des actionnaires est au cœur de la jurisprudence récente.
En définitive, le droit préférentiel de souscription apparaît comme un instrument de protection de l’actionnaire. Sa renonciation individuelle et sa suppression collective sont strictement encadrées. La jurisprudence de la chambre commerciale, entre 2023 et 2026, en a précisé les contours dans les opérations de restructuration du capital. Elle a également précisé les émissions de valeurs mobilières et les augmentations réservées, au service d’un équilibre entre efficacité économique et sécurité des actionnaires.
Conclusion
Le droit préférentiel de souscription constitue, dans la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des juridictions du fond, un attribut essentiel de la qualité d’actionnaire. Son attribution proportionnelle, son exercice et sa disparition sont rigoureusement encadrés. La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt du 4 janvier 2023, que la réduction du capital n’est licite qu’à la condition d’une augmentation effective. Le maintien du droit préférentiel préserve la qualité des actionnaires existants. La règle de la proportionnalité, posée par l’article L. 225-132 du code de commerce, commande ainsi la validité des opérations sur le capital.
La renonciation au droit, individuelle ou collective, n’est licite que dans le respect des conditions légales. La renonciation individuelle suppose une volonté expresse et non équivoque. La suppression collective exige une délibération régulière fondée sur les rapports obligatoires, ainsi que l’ont rappelé la cour d’appel de Versailles et la chambre commerciale. Les actionnaires minoritaires disposent, en contrepartie, d’un arsenal de protection. Celui-ci s’étend de l’action en nullité pour abus de majorité aux actions de préférence et aux pactes d’actionnaires. La jurisprudence récente en a précisé les conditions de mise en œuvre.
Les opérations d’augmentation de capital doivent concilier la liberté de financement et la protection des actionnaires. Elles peuvent être réservées, soumises à la suppression du droit ou réalisées dans le cadre d’un coup d’accordéon. La transparence de l’information, la régularité des délibérations et la démonstration de l’intérêt social constituent les garanties essentielles de leur validité. La jurisprudence de la chambre commerciale, en précisant la portée des articles L. 225-135, L. 225-138 et L. 228-15 du code de commerce, offre aux praticiens un cadre sécurisé pour la réalisation de ces opérations sensibles. Un avocat en modification du capital social à Paris peut anticiper ces risques et sécuriser les droits des actionnaires.
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