Clause de non-concurrence et preuve du préjudice : la chambre commerciale parachève sa construction jurisprudentielle
La stipulation d’une clause de non-concurrence constitue l’un des instruments les plus usuels de protection du créancier dans les contrats d’affaires. Insérée dans les cessions de fonds de commerce, les pactes d’associés, les contrats de franchise ou d’agence commerciale, elle tend à prémunir le bénéficiaire contre le risque que son ancien partenaire ne détourne la clientèle ou le savoir-faire dont il a eu connaissance durant la relation contractuelle. Or, la sanction de sa violation divise, de longue date, les chambres de la Cour de cassation. À la position traditionnelle de la première chambre civile, qui déduisait du seul manquement à une obligation de ne pas faire l’existence d’un préjudice indemnisable, s’opposait l’exigence probatoire constante de la chambre commerciale, pour laquelle le créancier doit établir le principe et l’étendue du dommage dont il sollicite réparation. Par un arrêt du 3 décembre 2025, publié au Bulletin, la chambre commerciale, financière et économique est venue réaffirmer avec éclat cette seconde approche, à l’occasion d’un litige relatif à un contrat d’agence commerciale. Cette décision, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle déjà ancienne, invite à dresser le panorama complet de la construction prétorienne de la chambre commerciale en la matière et à en mesurer la portée à l’aune du droit commun de l’inexécution contractuelle issu de la réforme de 2016.
I. L’exigence constante de la preuve du préjudice par la chambre commerciale
A. Le principe réaffirmé : la faute contractuelle n’ouvre pas droit à réparation sans dommage
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 décembre 2025 constitue le point d’orgue d’une construction prétorienne méthodiquement édifiée. En l’espèce, une société, donneur d’ordres dans le cadre d’un contrat d’agence commerciale, reprochait à son ancien agent d’avoir violé la clause de non-concurrence post-contractuelle en nouant un partenariat avec un concurrent. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 février 2024, avait condamné l’agent à verser 50 000 euros de dommages et intérêts au titre de la désorganisation du réseau commercial, en retenant que la société avait été privée de son droit de ne pas subir la concurrence de son ancien partenaire et qu’il en était résulté nécessairement un trouble commercial. La Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 et énonce, dans un attendu de principe : « Il résulte de ce texte que le créancier d’une obligation de non-concurrence qui invoque son inexécution par le débiteur doit établir le principe et l’étendue du préjudice dont il demande réparation » (Com. 3 déc. 2025, n° 24-16.029, Publié au Bulletin). En se déterminant comme elle l’avait fait, sans rechercher si la violation de la clause de non-concurrence avait effectivement causé un préjudice tenant à la désorganisation du réseau commercial, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision.
Par cet arrêt, la chambre commerciale rappelle avec force que le droit commun de la responsabilité contractuelle ne connaît pas de présomption de préjudice en cas d’inexécution d’une obligation de ne pas faire. L’article 1231-1 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure » (C. civ., art. 1231-1). La lettre même de ce texte, qui subordonne la condamnation à l’existence d’un préjudice indemnisable, exclut toute automaticité de la réparation. Dès lors, la seule violation d’une clause de non-concurrence, si caractérisée soit-elle, ne suffit pas à ouvrir droit à indemnisation. Encore faut-il que le créancier rapporte la preuve du dommage qu’il allègue et qu’il en établisse le lien de causalité avec le manquement contractuel.
Cette solution n’est pas isolée. Par un arrêt antérieur du 26 septembre 2018, la même chambre avait déjà censuré une cour d’appel qui, appréciant souverainement la valeur des éléments de preuve soumis, avait estimé que la société créancière ne rapportait pas la preuve de l’étendue du préjudice allégué ni du lien de causalité entre ce préjudice et la faute reprochée aux débiteurs. La Cour de cassation avait alors rejeté le pourvoi incident qui soutenait qu’un préjudice s’infère nécessairement de la violation d’une clause de non-concurrence, génératrice d’un trouble commercial (Com. 26 sept. 2018, n° 16-28.133, Publié au Bulletin). Par ailleurs, dans un arrêt du 19 mars 2025, la chambre commerciale avait déjà posé, en matière de contrat de franchise, que « le franchisé peut, sans violer la clause de non-concurrence stipulée au contrat de franchise ni les obligations de loyauté et de bonne foi contractuelles, accomplir des actes préparatoires à une activité concurrente de celle du franchiseur, à condition que cette activité ne débute effectivement qu’après l’expiration du contrat de franchise et de son engagement de non-concurrence » (Com. 19 mars 2025, n° 23-22.925, Publié au Bulletin). Cette décision démontre que la chambre commerciale aborde la clause de non-concurrence avec une approche analytique et concrète, refusant tout automatisme tant dans la caractérisation de la violation que dans l’évaluation de ses conséquences indemnitaires. La construction est donc parfaitement cohérente : la chambre commerciale exige non seulement que la violation soit démontrée, mais encore que le préjudice qui en résulte soit établi dans son principe et dans son étendue.
B. Une approche pragmatique tempérée par la souplesse dans l’administration de la preuve
Si l’exigence de preuve du préjudice constitue un principe fermement ancré, la chambre commerciale n’en a pas moins développé une approche pragmatique de l’administration de cette preuve. En effet, la difficulté probatoire à laquelle se heurte le créancier n’est pas ignorée des juridictions du fond, qui disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation des éléments qui leur sont soumis. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 24 avril 2025, a ainsi énoncé que « de tout acte de concurrence déloyale s’infère nécessairement un trouble commercial générant un préjudice, fût-il moral » (CA Nîmes, 24 avr. 2025, n° 24/00481). Cette formulation, qui distingue la concurrence déloyale de la simple inexécution contractuelle, illustre la nuance que les juges du fond apportent à l’appréciation des situations contentieuses. La violation d’une clause de non-concurrence s’accompagne fréquemment d’actes de concurrence déloyale constitutifs d’une faute extracontractuelle, dont le régime probatoire diffère.
Par ailleurs, la chambre commerciale n’exige pas que le préjudice soit chiffré avec une précision mathématique. La cour d’appel de Bordeaux, dans une décision du 14 avril 2025 relative à la violation d’une clause de non-concurrence dans le cadre d’une cession de fonds de commerce d’auto-école, a rappelé que l’article 1217 du code civil offre au créancier une palette de sanctions, parmi lesquelles la réparation des conséquences de l’inexécution, et que « les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter » (C. civ., art. 1217). La cour bordelaise a ainsi opéré une distinction entre l’astreinte destinée à assurer le respect de l’obligation de non-concurrence pour l’avenir et les dommages et intérêts réparant le préjudice déjà consécutif à la violation (CA Bordeaux, 14 avr. 2025, n° 23/04958). Cette distinction des fonctions respectives de l’astreinte et des dommages et intérêts permet de concilier l’exigence de preuve du préjudice avec l’efficacité de la sanction de l’inexécution.
En conséquence, la jurisprudence de la chambre commerciale dessine un équilibre subtil : au créancier de démontrer que la violation de l’engagement de non-concurrence lui a causé un préjudice, fût-ce en produisant des éléments comptables, des attestations de clients ou des études de marché ; au juge du fond d’apprécier souverainement la portée de ces éléments. Cette approche, qui refuse la présomption de préjudice sans pour autant imposer une preuve impossible, témoigne du réalisme de la chambre commerciale dans le traitement des contentieux économiques. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 2 juin 2026, a parfaitement illustré cette démarche en rejetant une demande d’indemnisation fondée sur l’article 1231-1 du code civil, après avoir constaté que la société créancière ne produisait aucun document de nature à établir le gain manqué ou la perte invoquée (CA Rennes, 2 juin 2026, n° 25/00573).
En pratique, la distinction entre les différents remèdes à l’inexécution contractuelle offre au créancier une marge de manœuvre appréciable. L’action en cessation de l’activité concurrente, introduite en référé sur le fondement du trouble manifestement illicite que constitue la violation d’une obligation contractuelle claire et non équivoque, ne requiert pas la démonstration d’un préjudice quantifié. De même, la stipulation d’une clause pénale, prévoyant le versement d’une somme forfaitaire en cas de contravention à l’obligation de non-concurrence, permet de s’affranchir de la charge probatoire qu’impose l’arrêt du 3 décembre 2025 aux demandeurs de dommages et intérêts, sous réserve du pouvoir modérateur du juge lorsque la pénalité convenue apparaît manifestement excessive ou dérisoire. Ces mécanismes, auxquels le praticien du droit des contrats commerciaux recourt fréquemment, tempèrent la rigueur de l’exigence probatoire posée par la chambre commerciale. Ils rappellent que la sanction de la clause de non-concurrence ne se réduit pas à la seule action en dommages et intérêts et que la palette des remèdes ouverts au créancier par le droit commun des contrats permet, dans la plupart des situations, d’obtenir une protection effective sans attendre l’issue d’un débat au fond sur la consistance du préjudice.
II. La divergence historique avec la première chambre civile et sa résolution par la réforme de 2016
A. Le fondement de la divergence : l’article 1145 du code civil et l’obligation de ne pas faire
La divergence entre la première chambre civile et la chambre commerciale trouve sa source dans l’ancien article 1145 du code civil, aujourd’hui abrogé. Ce texte disposait que, si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. La première chambre civile en a tiré une conséquence radicale : la violation d’une clause de non-concurrence, en ce qu’elle constitue une obligation de ne pas faire, ouvre droit à réparation sans que le créancier ait à démontrer l’existence d’un préjudice effectif. Dans un arrêt du 10 mai 2005, rendu à propos d’une clause de non-rétablissement stipulée dans une convention entre médecins, la première chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait refusé d’appliquer la clause au motif que l’activité exercée en violation de celle-ci n’était pas préjudiciable au créancier. La Cour de cassation énonce alors, au visa de l’article 1145 du code civil, que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention » (Civ. 1re, 10 mai 2005, n° 02-15.910, Publié au Bulletin). Cette formulation, dépourvue de toute nuance, traduisait une conception selon laquelle le préjudice est inhérent au manquement lui-même et n’a pas à faire l’objet d’une démonstration distincte.
Cette ligne jurisprudentielle a été réaffirmée par la première chambre civile dans un arrêt du 1er mars 2017, rendu en matière de clause de non-réinstallation stipulée dans un acte de cession de clientèle vétérinaire. La cour d’appel de Rennes avait débouté le cessionnaire de sa demande de dommages et intérêts au motif que la violation de la clause n’avait été que marginale et n’avait créé aucun préjudice économique. La Cour de cassation casse cette décision, toujours au visa de l’article 1145 du code civil, en rappelant que la cour d’appel « n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations » (Civ. 1re, 1er mars 2017, n° 16-12.498). En d’autres termes, dès lors que la violation était constatée, le préjudice devait être réparé, sans que le juge ait à en apprécier la consistance effective. Or, cette approche, pour cohérente qu’elle fût au regard de la lettre de l’article 1145, était source d’une insécurité juridique significative pour le débiteur de l’obligation, exposé à devoir indemniser un préjudice qui, dans les faits, pouvait ne pas exister.
À cet égard, la divergence entre les deux chambres n’était pas seulement théorique. Elle emportait des conséquences pratiques considérables selon la nature du contrat litigieux. Dans les contentieux relatifs aux professions médicales ou libérales, relevant de la première chambre civile, le créancier bénéficiait d’une présomption de préjudice qui le dispensait de toute démonstration. Dans les contentieux commerciaux, relevant de la chambre commerciale, le créancier devait au contraire établir le principe et l’étendue de son dommage. Cette dualité de régimes, difficilement justifiable au regard de l’unité du droit des obligations, constituait une anomalie que la réforme du droit des contrats de 2016 a permis de résorber. Le praticien du contentieux de la concurrence déloyale se trouvait ainsi confronté à une alternative stratégique déterminante : selon la qualification retenue et la chambre compétente, les chances de succès d’une demande indemnitaire variaient considérablement. L’insécurité qui en résultait était d’autant plus regrettable que les clauses de non-concurrence, stipulées dans des contrats aussi divers que la cession de fonds de commerce, le pacte d’associés ou la franchise, intéressent des pans entiers de la vie des affaires.
B. L’alignement par la réforme de 2016 et l’unité retrouvée du droit de l’inexécution contractuelle
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a profondément modifié l’économie des textes applicables à l’inexécution contractuelle. L’article 1145 du code civil, qui fondait la position de la première chambre civile, a été abrogé. Les anciens articles 1146 à 1155, qui régissaient de manière éparse les différentes catégories d’obligations, ont été remplacés par un corps de règles unifié, regroupé au sein du nouveau sous-titre consacré au contrat. L’article 1231-1 du code civil, issu de cette réforme et entré en vigueur le 1er octobre 2016, ne reprend pas la distinction entre obligations de donner, de faire et de ne pas faire qui structurait l’ancien droit. Il soumet l’ensemble des inexécutions contractuelles à un régime unique au sein duquel la preuve du préjudice constitue une condition commune de la réparation.
Dans ce nouveau cadre législatif, la disparition de l’article 1145 prive de fondement textuel la jurisprudence de la première chambre civile. En effet, le nouvel article 1231-1 ne comporte aucune disposition dérogeant au droit commun de la preuve pour les obligations de ne pas faire. Par suite, la solution retenue par la chambre commerciale dans son arrêt du 3 décembre 2025 s’impose désormais comme l’expression du droit positif applicable à l’ensemble des contentieux contractuels, quelle que soit la nature de l’obligation inexécutée. Le créancier d’une obligation de non-concurrence, qu’il s’agisse d’un contrat d’agence commerciale, de franchise, de cession de droits sociaux ou de toute autre convention, doit rapporter la preuve du préjudice dont il demande réparation.
Il n’est toutefois pas certain que la première chambre civile eût maintenu sa position si l’occasion lui en avait été donnée après l’entrée en vigueur de la réforme. Les arrêts de 2005 et 2017, rendus sur le fondement de l’ancien article 1145, concernaient des litiges dont les faits étaient antérieurs au 1er octobre 2016. La portée de ces décisions se trouve désormais circonscrite aux situations contractuelles régies par le droit antérieur. Pour les contrats conclus postérieurement à la réforme, l’unité du régime de l’inexécution contractuelle ne laisse plus guère de place à une divergence entre les chambres de la Cour de cassation. Par ailleurs, l’arrêt du 3 décembre 2025, bien que rendu sous l’empire de l’ancien article 1147, énonce un principe dont la formulation générale transcende la distinction des textes applicables et rejoint la lettre du nouvel article 1231-1. En cela, la décision de la chambre commerciale réalise, en pratique, l’alignement des deux régimes et consacre l’unité retrouvée du droit de la responsabilité contractuelle. La Cour de cassation, sans l’affirmer expressément, parachève ainsi un mouvement de rationalisation engagé par la Chancellerie en 2016, dont les effets se déploient progressivement dans la jurisprudence.
Dès lors, le praticien qui conseille le créancier d’une obligation de non-concurrence doit intégrer cette exigence probatoire dans la stratégie contentieuse. Il lui appartient de collecter, dès les premiers indices de violation, les éléments de nature à établir la réalité et l’étendue du préjudice : constats d’huissier, pièces comptables, études de marché, attestations de clients, correspondances commerciales. La stipulation d’une clause pénale, dont le jeu est indépendant de la preuve du préjudice en vertu de l’article 1231-5 du code civil, constitue à cet égard une précaution rédactionnelle essentielle. À l’inverse, le débiteur poursuivi pourra utilement contester l’existence même du dommage allégué, en démontrant, par exemple, que l’activité concurrente qu’il a développée s’est exercée sur un marché distinct ou auprès d’une clientèle différente de celle du créancier.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale relative à la preuve du préjudice en cas de violation d’une clause de non-concurrence trouve dans l’arrêt du 3 décembre 2025 une expression particulièrement aboutie. En réaffirmant, au visa de l’ancien article 1147 du code civil, l’obligation pour le créancier d’établir le principe et l’étendue de son dommage, la Cour de cassation parachève une ligne jurisprudentielle dont la cohérence contraste avec la position plus automatique que la première chambre civile avait adoptée sur le fondement de l’ancien article 1145. La réforme du droit des contrats de 2016, en abrogeant ce dernier texte et en unifiant le régime de l’inexécution contractuelle, a privé la divergence de tout fondement légal et confère à la solution de la chambre commerciale une portée générale. Le droit positif se trouve ainsi doté d’un régime unique et prévisible, qui concilie la protection légitime du créancier avec les exigences élémentaires de la responsabilité civile contractuelle : pas de réparation sans dommage, pas de dommages et intérêts sans preuve. Cette construction, que la publication au Bulletin de l’arrêt du 3 décembre 2025 élève au rang de principe, constitue désormais la pierre angulaire du traitement contentieux des clauses de non-concurrence en droit des affaires. L’arrêt du 3 décembre 2025, par sa publication au Bulletin et la netteté de son attendu, s’impose comme une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux de l’agence commerciale pour irriguer l’ensemble du droit des contrats d’affaires.
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