La garantie de passif dans les cessions de droits sociaux : construction jurisprudentielle de la chambre commerciale 2023-2026
La garantie d’actif et de passif, dite GAP, constitue l’une des clauses les plus sensibles des protocoles de cession de droits sociaux. Elle cristallise l’essentiel de la négociation entre cédant et cessionnaire et se trouve, de manière presque systématique, à l’origine des contentieux post-acquisition. La chambre commerciale de la Cour de cassation et les cours d’appel du ressort ont, entre 2023 et 2026, rendu plusieurs décisions qui en précisent les contours avec une netteté croissante, qu’il s’agisse de l’étendue temporelle de la garantie, des conditions procédurales de sa mise en oeuvre, du régime de la solidarité entre cédants ou de l’articulation entre la clause de garantie et les obligations d’information et de loyauté qui gouvernent la phase précontractuelle de la cession.
L’étude de ces décisions fait apparaître une tendance de la chambre commerciale à renforcer les exigences formelles pesant sur le cessionnaire qui entend mobiliser la garantie, tout en rappelant la force obligatoire du contrat de garantie lui-même, dont les stipulations gouvernent souverainement les droits et obligations réciproques des parties. Cette construction prétorienne, faite d’ajustements successifs, mérite d’être restituée dans sa cohérence d’ensemble.
L’analyse sera conduite en deux temps. Il conviendra d’abord d’examiner la définition et le champ d’application de la garantie de passif, tels qu’ils ressortent de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale et des cours d’appel (I), avant d’envisager les conditions procédurales de mise en oeuvre de la garantie et les sanctions qui s’attachent à leur méconnaissance (II).
I. La définition et le champ d’application de la garantie de passif
A. La définition prétorienne de la garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif est une construction contractuelle qui, sans être définie par la loi, fait l’objet d’une définition prétorienne désormais stabilisée. La cour d’appel de Rennes a, dans un arrêt du 21 janvier 2025, rappelé qu’« une clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant » (CA Rennes, 3e ch. com., 21 janvier 2025, n° 23/06230, www.courdecassation.fr).
La cour d’appel d’Orléans en a donné une formulation complémentaire dans une décision du 20 février 2025, en précisant que « la garantie d’actif et de passif a pour objectif de garantir à l’acquéreur que les actifs ne sont pas grevés d’un passif occulte et que les postes au passif du bilan de l’entreprise cédée ne risquent pas de s’aggraver du fait d’éléments préjudiciables survenant ultérieurement mais dont la cause ou l’origine serait antérieure à la cession » (CA Orléans, ch. com., 20 février 2025, n° 22/01077, www.courdecassation.fr).
Ces définitions, qui se complètent plus qu’elles ne se contredisent, mettent l’accent sur deux éléments fondamentaux : le caractère occulte du passif garanti et l’antériorité de son fait générateur par rapport à la date de cession. La garantie n’a pas vocation à couvrir les aléas normaux de l’exploitation postérieure à la cession, mais seulement les passifs dont l’origine est antérieure à celle-ci et qui se révèlent après la réalisation de l’opération.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans une décision publiée au Bulletin du 24 janvier 2024, rappelé que la convention de garantie de passif constitue un contrat régi par le principe de la force obligatoire énoncé à l’article 1103 du Code civil (www.legifrance.gouv.fr), aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Cette règle commande que le juge, saisi d’un litige relatif à la mise en oeuvre de la garantie, s’attache d’abord à l’interprétation des stipulations contractuelles avant de recourir à tout autre fondement supplétif (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755, Publié au Bulletin, www.courdecassation.fr).
La cour d’appel de Rennes a, dans un arrêt du 12 mai 2026, fait application de ce principe en jugeant que la substitution de la garantie autonome à première demande à la garantie de passif originairement stipulée, loin de constituer une novation extinctive, s’analysait comme une modalité d’exécution de l’obligation de garantie du cédant, de sorte que la banque garante ne pouvait se prévaloir de l’expiration du terme de la garantie pour échapper à son obligation de couverture (CA Rennes, 3e ch. com., 12 mai 2026, n° 25/03752, www.courdecassation.fr).
B. L’étendue temporelle de la garantie et la distinction entre fait générateur antérieur et postérieur
La question de la délimitation temporelle du champ de la garantie constitue l’un des contentieux les plus nourris en la matière. Les conventions de garantie stipulent presque toujours que la garantie couvre les passifs dont le fait générateur est antérieur à la date de cession, cette dernière étant définie par référence aux comptes de référence ou à la date de réalisation de l’opération. La difficulté surgit lorsqu’un passif trouve sa source dans une situation de fait qui s’est prolongée de part et d’autre de la date de cession.
La cour d’appel de Bordeaux a, dans une décision très motivée du 3 novembre 2025, apporté des précisions importantes sur ce point. Elle a jugé que les licenciements prononcés postérieurement à la cession, bien que motivés par des agissements frauduleux que l’employeur situait sur une période antérieure, ne constituaient pas un passif couvert par la garantie dès lors que le fait générateur des indemnités de licenciement résidait dans la rupture elle-même, survenue après la cession. La cour a relevé que « le conseil de prud’hommes situe les agissements frauduleux sur une période de temps courant du 26 mai 2020 au 2 avril 2021, soit postérieure à la cession », pour en déduire que « dès lors que le fait générateur des indemnités éventuellement dues par l’employeur à raison des licenciements des anciens salariés est postérieur à la cession, il s’ensuit que lesdites indemnités, à supposer qu’elles soient dues, ne sont pas couvertes par la convention de garantie » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528, www.courdecassation.fr).
Cette solution s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure qui refuse d’étendre la garantie aux conséquences d’événements survenus postérieurement à la cession, même lorsque ces événements trouvent une partie de leur origine dans des faits antérieurs. La distinction opérée par la cour d’appel de Bordeaux est nette : ce n’est pas la cause lointaine du passif qui détermine la couverture de la garantie, mais la date du fait générateur immédiat de l’obligation.
La cour d’appel d’Angers a, dans une décision du 14 janvier 2025, adopté une approche comparable s’agissant d’une garantie de passif invoquée pour une prétendue fausse déclaration sur la conformité des locaux. Elle a écarté la garantie au motif que le cessionnaire ne rapportait pas la preuve d’une inexactitude des déclarations du cédant à la date de cession, rappelant que la charge de la preuve de l’inexactitude des déclarations garanties incombe au bénéficiaire de la garantie, conformément à l’article 1353 du Code civil (www.legifrance.gouv.fr) (CA Angers, ch. A com., 14 janvier 2025, n° 20/00850, www.courdecassation.fr).
La cour d’appel de Nîmes a, dans une décision du 29 mai 2026, illustré les difficultés d’application de la garantie en matière de créances clients impayées, en distinguant selon que la créance trouvait ou non son origine dans un fait antérieur à la cession, et selon que les seuils et franchises contractuels étaient ou non atteints. Elle a notamment jugé que « concernant les créances sur les clients, le défaut de paiement est un événement postérieur mais la naissance de la créance peut être antérieure à la cession », appelant ainsi à une analyse au cas par cas de la date de naissance de chaque créance litigieuse (CA Nîmes, 4e ch. com., 29 mai 2026, n° 24/00383, www.courdecassation.fr).
De ces décisions se dégage un principe directeur : l’antériorité du fait générateur du passif par rapport à la date de cession commande, dans son principe comme dans sa preuve, la mobilisation de la garantie. Le cessionnaire qui entend actionner la garantie doit établir, non seulement l’existence du passif, mais également que celui-ci procède d’un événement ou d’une situation dont l’origine est antérieure à la date de référence stipulée au contrat.
II. Les conditions procédurales de mise en oeuvre de la garantie et leurs sanctions
A. Les obligations d’information et de direction du procès pesant sur le cessionnaire
Les conventions de garantie de passif comportent presque invariablement des stipulations relatives à la procédure de réclamation et à la conduite du procès, dont le respect conditionne le droit à indemnisation du cessionnaire. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel a considérablement précisé la portée et les sanctions de ces obligations procédurales.
La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 3 novembre 2025 déjà cité, a procédé à une analyse méthodique de ces clauses. Elle a d’abord examiné le délai d’information des cédants, en rappelant que la convention prévoyait une notification dans les vingt jours de la connaissance de l’assignation en justice et dans les trente jours pour tout autre événement susceptible de faire l’objet d’une réclamation. La cour a jugé que « contrairement à ce que prétend M. [D], le défaut de respect des délais d’information par le cessionnaire ne prive pas ce dernier de tout droit à indemnisation », relevant que la convention stipulait que « le défaut de respect par le cessionnaire des délais ci-dessus d’information exonérera ces derniers d’indemniser l’accroissement résultant de ce non-respect des délais d’information ou de communication, du préjudice subi par la société ou le cessionnaire » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528, précité).
La cour en a déduit que la sanction du non-respect des délais d’information n’est pas la déchéance totale du droit à garantie, mais la seule exonération de l’accroissement du préjudice imputable au retard dans l’information. Cette solution, qui distingue la sanction selon le préjudice effectivement causé par le manquement, évite qu’un retard purement formel n’anéantisse le droit substantiel du cessionnaire à être garanti.
L’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux est en revanche plus sévère s’agissant de l’obligation de proposer aux cédants la direction du procès. La convention stipulait que « le cessionnaire devra proposer aux cédants la possibilité de conduire, directement ou par l’intermédiaire de ses conseils, au nom de la société, chacune des actions et procédures qui seraient éventuellement engagées à son encontre par un tiers ». La cour a constaté que la société Icare, cessionnaire, n’avait pas proposé aux cédants de conduire la procédure intentée à l’encontre de la société, et que ce manquement avait privé les garants « de la possibilité de limiter ou réduire le montant du dommage ». Elle en a tiré une conséquence radicale : « Pour ce motif, la société Icare, qui a manqué à ses obligations résultant de l’article 2.3.3 précité, est mal fondée à solliciter la mise en oeuvre de la garantie » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528, précité).
Par ailleurs, la cour a sanctionné le cessionnaire qui, sans recueillir l’accord préalable et écrit des cédants, avait reconnu la responsabilité de la société cédée dans un litige technique. Elle a jugé qu’« en admettant ainsi la responsabilité de la société qu’elle a absorbée, la société Laboratoire Icare a aggravé le risque lié au litige actuellement en cours à ce titre », ce qui constituait un second motif de rejet de la demande de garantie.
La cour d’appel de Rennes, dans sa décision du 21 janvier 2025, a poursuivi cette ligne jurisprudentielle en examinant point par point les conditions procédurales de la convention de garantie. Elle a notamment rappelé que « la mise en oeuvre des garanties implique que le cédant, après avoir reçu une information préalable, ait la faculté de faire valoir ses observations et de défendre ses intérêts », et vérifié minutieusement, pour chaque chef de réclamation, si le cessionnaire avait respecté la procédure contractuelle avant d’actionner la garantie (CA Rennes, 3e ch. com., 21 janvier 2025, n° 23/06230, www.courdecassation.fr).
Cette jurisprudence convergente témoigne d’une exigence accrue des juridictions à l’égard des cessionnaires qui entendent mobiliser la garantie de passif. La clause de direction du procès et l’obligation d’information préalable ne sont pas de simples formalités dont le non-respect serait sans conséquence ; elles constituent des conditions substantielles de la mise en oeuvre de la garantie, dont la méconnaissance peut conduire au rejet pur et simple de la demande d’indemnisation.
B. La solidarité entre cédants et la sanction des clauses pénales excessives
La question de la solidarité entre cédants au titre de la garantie de passif a donné lieu à une importante décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendue le 24 janvier 2024 et publiée au Bulletin. Dans cette affaire, quatre cédants avaient cédé leurs parts à deux cessionnaires par des actes distincts. La cour d’appel avait condamné solidairement l’ensemble des cédants à garantir le passif au profit des deux cessionnaires « pris ensemble ».
La Cour de cassation a cassé cette décision au visa de l’article 1202 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en énonçant que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi ». Elle a jugé « qu’en statuant ainsi, alors que M. [C] n’a acquis des parts de la société LNX que de M. [R] [V], de sorte que la solidarité dont bénéficie la société Sati envers l’ensemble des consorts [V] ne peut produire d’effet à son égard, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755, Publié au Bulletin, www.courdecassation.fr).
Cette solution est d’une importance pratique considérable. Elle rappelle aux rédacteurs d’actes que la solidarité entre cédants, si elle est souhaitée par le cessionnaire, doit faire l’objet d’une stipulation expresse et dépourvue d’ambiguïté. À défaut, chaque cédant n’est tenu qu’à proportion de la participation qu’il détenait dans le capital de la société cédée, et le cessionnaire qui n’a acquis des parts que d’un seul cédant ne peut se prévaloir de la solidarité à l’égard des autres.
Cette exigence de stipulation expresse de la solidarité s’inscrit dans l’économie générale du Code civil, qui pose le principe de la division des dettes entre codébiteurs, la solidarité demeurant l’exception. La chambre commerciale veille à ce que le caractère commercial de l’opération ne conduise pas à écarter cette règle fondamentale du droit des obligations.
La jurisprudence s’est également prononcée sur les clauses pénales stipulées en cas de violation des obligations accessoires à la cession, notamment la clause de non-concurrence fréquemment adossée à la garantie de passif. La cour d’appel de Bordeaux, dans une décision du 20 janvier 2025 relative à la cession d’un fonds de commerce de traiteur, a rappelé les principes applicables à ces clauses. Elle a jugé que « constitue une clause pénale, la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée », et que le juge peut, en application de l’article 1231-5 du Code civil (www.legifrance.gouv.fr), « même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 20 janvier 2025, n° 22/05280, www.courdecassation.fr).
En l’espèce, la clause prévoyait une indemnité forfaitaire de 5 000 euros par jour de contravention à l’obligation de non-concurrence, ce qui aboutissait à une demande de 1 600 000 euros pour une période de 16 mois. La cour a réduit cette indemnité à 50 000 euros, soit 15 % du prix de cession, en retenant un calcul fondé sur 20 jours travaillés par mois, 5 mois de travail effectif et 500 euros par jour. Cette décision illustre le pouvoir de modération du juge en présence de clauses pénales manifestement excessives, qui s’applique pleinement dans le contexte des garanties souscrites à l’occasion de cessions de droits sociaux ou de fonds de commerce.
La cour d’appel de Bordeaux avait, dans une autre décision du 4 juin 2025, fait application des mêmes principes à une clause de non-concurrence insérée dans une convention de départ d’associé, en retenant que la clause litigieuse, qui interdisait toute activité concurrente pendant trois années sur un territoire de douze départements, était disproportionnée au regard de la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Elle a jugé que « la clause de non-concurrence contractuellement prévue n’est pas proportionnée aux objectifs poursuivis », relevant qu’« une durée d’interdiction de trois années au titre de la protection d’une collaboration de 11 années est excessive » et qu’« un territoire d’interdiction de douze départements alors qu’il n’est pas établi que la société exercerait son activité en dehors de la Gironde est disproportionné » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 4 juin 2025, n° 23/01592, www.courdecassation.fr).
Cette décision, bien qu’elle ne porte pas directement sur la garantie de passif, intéresse la pratique des cessions dans la mesure où les clauses de non-concurrence sont fréquemment stipulées dans le même ensemble contractuel que la garantie de passif et participent de l’économie générale de la protection du cessionnaire. Elle rappelle que le contrôle de proportionnalité exercé par le juge sur les restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie s’applique avec une rigueur particulière lorsque les limitations imposées au cédant excèdent ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes du cessionnaire.
Conclusion
L’étude de la jurisprudence de la chambre commerciale et des cours d’appel entre 2023 et 2026 révèle une construction prétorienne de la garantie de passif qui, sans remettre en cause la liberté contractuelle des parties, impose le respect rigoureux de conditions de fond et de forme dont la méconnaissance peut emporter des conséquences dirimantes pour le créancier de la garantie.
Sur le fond, la jurisprudence délimite avec une précision croissante le champ temporel de la garantie, en exigeant que le fait générateur du passif soit antérieur à la date de cession et en refusant d’étendre la couverture aux conséquences d’événements postérieurs. Sur la forme, elle sanctionne avec une sévérité variable les manquements du cessionnaire à ses obligations d’information et de direction du procès, distinguant entre le simple retard dans l’information, qui n’entraîne que l’exonération de l’accroissement du préjudice, et le défaut total de proposition de la direction du procès ou la reconnaissance unilatérale de responsabilité, qui justifient le rejet intégral de la demande de garantie.
La décision publiée de la chambre commerciale du 24 janvier 2024 sur la solidarité entre cédants rappelle avec force que la solidarité ne se présume pas, même dans une opération commerciale, et qu’elle doit être expressément stipulée pour produire effet à l’égard de chacun des cédants. Ces enseignements invitent les praticiens à une rédaction minutieuse des conventions de garantie, tant dans la définition des passifs couverts que dans l’aménagement des procédures de réclamation et des sanctions applicables.
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