La distinctivité acquise par l’usage en droit des marques : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation (2020-2026)
Le caractère distinctif constitue la condition cardinale de la validité d’une marque. Un signe qui ne permet pas au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits ou services qu’il désigne ne saurait accéder à la protection conférée par le droit des marques. L’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 13 novembre 2019, énumère une série de motifs absolus de refus ou de nullité, avant de réserver une disposition qui, pour être brève, n’en est pas moins lourde de conséquences contentieuses : « Dans les cas prévus aux 2°, 3° et 4°, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait. »
Cette disposition, qui figurait déjà à l’article L. 711-2 ancien du même code, consacre en droit français le mécanisme de la distinctivité acquise par l’usage, connu en droit de l’Union européenne sous la dénomination de secondary meaning. L’enjeu est considérable pour les entreprises : un signe initialement dépourvu de caractère distinctif intrinsèque, qu’il soit descriptif, usuel ou générique, peut accéder à la protection par le seul effet de l’usage prolongé, intense et géographiquement étendu qui en a été fait sur le marché. La chambre commerciale de la Cour de cassation, comme les juridictions du fond, ont été conduites, au cours des six dernières années, à préciser les conditions d’acquisition de cette distinctivité et ses effets sur le contentieux de la validité et de la contrefaçon des marques.
L’examen de la jurisprudence rendue entre 2020 et 2026 révèle une construction prétorienne exigeante, qui soumet l’invocation de la distinctivité acquise à des standards probatoires rigoureux tout en en dessinant les contours procéduraux dans le cadre plus large des actions en nullité et en revendication. L’analyse de cette construction, qui s’articule autour de deux axes majeurs, permet d’éclairer tant les conditions de fond de l’acquisition de la distinctivité par l’usage que ses incidences sur l’architecture du contentieux des marques.
I. Les conditions de fond de l’acquisition de la distinctivité par l’usage
A. L’exigence préalable d’un défaut de distinctivité intrinsèque
La distinctivité acquise par l’usage constitue un mécanisme de régularisation qui ne peut trouver à s’appliquer qu’aux signes énumérés aux 2°, 3° et 4° de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle. Aux termes de ce texte, sont visées les marques dépourvues de caractère distinctif, les marques composées exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et les marques composées exclusivement d’éléments ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 14 octobre 2020, que la circonstance qu’un terme soit la désignation légale d’une activité réglementée ne suffit pas à en faire un signe contraire à l’ordre public, ce qui exclut l’application du 7° de l’article L. 711-2 mais n’empêche pas l’examen de sa distinctivité intrinsèque sur le fondement des 2° à 4° du même texte (Com. 14 oct. 2020, n° 18-16.887).
La jurisprudence la plus récente confirme que la distinctivité acquise par l’usage suppose, en amont, que le signe soit effectivement dépourvu de distinctivité intrinsèque. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025 rendu dans l’affaire dite « Le Robuste », a expressément constaté que la dénomination concernée « ne présente donc pas de caractère distinctif intrinsèque », avant d’examiner si un tel caractère avait pu être acquis par l’usage (CA Versailles, 10 déc. 2025, RG 21/05747). Cette méthode d’analyse en deux temps — vérification de l’absence de distinctivité intrinsèque, puis examen de l’acquisition par l’usage — est conforme à la lettre même du texte, qui prévoit que le caractère distinctif « peut être acquis » dans les cas visés, ce qui implique qu’il faisait défaut à l’origine.
Il convient de souligner que tous les signes dépourvus de distinctivité intrinsèque ne sont pas susceptibles de bénéficier du mécanisme correctif de l’article L. 711-2 in fine. La disposition ne s’applique qu’aux cas prévus aux 2°, 3° et 4°, à l’exclusion des signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature même du produit (5°), des marques exclues en application de l’article 6 ter de la convention de Paris (6°), des marques contraires à l’ordre public (7°), des marques trompeuses (8°), des marques protégeant des appellations d’origine ou indications géographiques (9°), des marques consistant en une dénomination de variété végétale (10°) ou des marques déposées de mauvaise foi (11°).
B. La preuve rigoureuse de l’acquisition de la distinctivité par l’usage
La charge de la preuve de la distinctivité acquise incombe au titulaire de la marque qui s’en prévaut. La jurisprudence a progressivement précisé les standards probatoires exigés, en s’inspirant tant du droit de l’Union européenne que des enseignements du Tribunal de l’Union européenne.
L’arrêt « Le Robuste » rendu par la cour d’appel de Versailles le 10 décembre 2025 constitue, à cet égard, une décision de principe. La cour y énonce que « l’usage de la marque est subordonnée à la condition qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, ce qui doit être établi par des éléments précis, concrets et pertinents ». La décision précise les facteurs que le juge doit prendre en compte : « Il convient de prendre en compte notamment les facteurs tenant à la part de marché détenue par la marque, à l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de ce signe, à l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour le promouvoir, à la proportion des milieux intéressés qui identifient le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi qu’aux déclarations des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. » (CA Versailles, 10 déc. 2025, RG 21/05747)
La cour d’appel de Versailles ajoute une précision méthodologique décisive en se référant à « la jurisprudence récente du Tribunal de l’Union européenne » pour affirmer que l’acquisition de la distinctivité ne peut être établie que par des « preuves directes ». Cette exigence exclut les déductions ou présomptions fondées sur la seule ancienneté de l’usage ou sur les volumes de vente, si ces éléments ne sont pas directement corrélés à la perception du signe par le public pertinent. La cour impose ainsi que les preuves produites — factures, enquêtes de notoriété, investissements publicitaires, parts de marché — démontrent directement que la dénomination a été utilisée comme marque, c’est-à-dire comme indicateur d’origine commerciale, et non comme simple dénomination descriptive ou usuelle du produit.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par ailleurs, affirmé avec constance que l’usage doit être sérieux, continu et exercé à titre de marque. Dans un arrêt du 13 octobre 2021, elle a jugé que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon dès lors qu’une telle demande, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe » (Com. 13 oct. 2021, n° 19-20.504). Si cette décision a été rendue en matière de contrefaçon, la notion d’usage qu’elle dégage — impliquant une commercialisation effective et non un simple dépôt — irrigue nécessairement l’appréciation de la distinctivité acquise, qui suppose également un usage réel sur le marché.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 avril 2022, que « celui qui oppose la forclusion par tolérance à une action en nullité de sa marque doit en démontrer l’usage honnête et continu depuis plus de cinq ans, ce qui ne saurait se déduire de son seul enregistrement » (Com. 6 avril 2022, n° 17-28.116). L’exigence d’un usage effectif, distinct du simple enregistrement, constitue un fil rouge de la jurisprudence récente en matière de droit des marques, qu’il s’agisse d’apprécier la distinctivité acquise, l’usage sérieux au sens de l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ou la forclusion par tolérance.
L’approche probatoire ainsi dégagée se caractérise par sa rigueur et son ancrage dans les standards européens. Elle impose au titulaire de la marque une démonstration exigeante qui ne saurait se satisfaire d’affirmations générales ou de preuves indirectes.
II. Les effets contentieux de la distinctivité acquise dans l’architecture du droit des marques
A. La distinctivité acquise comme moyen de défense aux actions en nullité
L’invocation de la distinctivité acquise par l’usage constitue, pour le titulaire d’une marque attaquée en nullité sur le fondement des 2°, 3° ou 4° de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, un moyen de défense au fond de nature à faire échec à l’annulation. Le mécanisme permet en effet de « régulariser » rétrospectivement une marque qui, bien que dépourvue de distinctivité intrinsèque au jour de son dépôt, a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait postérieurement.
La question de la date à laquelle la distinctivité acquise doit être appréciée a suscité des discussions doctrinales. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, telle que rappelée par la chambre commerciale, impose que le caractère distinctif acquis par l’usage soit établi, au plus tard, au jour de la demande d’enregistrement ou, subsidiairement, à la date à laquelle la validité de la marque est contestée. Dans l’arrêt « Le Robuste », la cour d’appel de Versailles a examiné les preuves de distinctivité acquise sur une période de plus de soixante ans d’usage, depuis 1954, pour conclure que les éléments produits ne permettaient pas d’établir que cette distinctivité avait été acquise à la date du dépôt de la marque.
L’autonomie procédurale entre les différentes actions affectant la validité des marques a été renforcée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2026. La Cour y juge que « l’action en revendication de propriété d’une marque ne tend pas aux mêmes fins qu’une demande en nullité du dépôt de cette marque et ne constitue pas une demande qui est l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d’une demande de nullité de marque » (Com. 28 janv. 2026, n° 24-14.760). Cette autonomie des actions présente une incidence indirecte mais réelle sur la distinctivité acquise : le titulaire qui se prévaut de la distinctivité acquise pour faire échec à une action en nullité ne peut se voir opposer, dans la même instance, une demande en revendication qui serait formée pour la première fois en appel.
La Cour de cassation a également précisé, dans ce même arrêt du 28 janvier 2026, que « sous réserve des articles L. 716-2-7 et L. 716-2-8 du même code, l’action ou la demande en nullité d’une marque qui était en vigueur au 24 mai 2019, date de l’entrée en vigueur de la loi Pacte, est imprescriptible ». (Com. 28 janv. 2026, n° 24-14.760). L’imprescriptibilité de l’action en nullité, combinée à la possibilité de régulariser une marque par la distinctivité acquise, crée une tension procédurale entre la sécurité juridique du titulaire et la préservation de l’intérêt général à l’élimination des marques invalides.
B. La distinctivité acquise à l’épreuve du contentieux de la contrefaçon et de la concurrence déloyale
La distinctivité acquise par l’usage ne produit pas seulement ses effets dans le contentieux de la validité. Elle innerve également le contentieux de la contrefaçon, dans la mesure où l’étendue de la protection conférée par la marque dépend de son caractère distinctif. Une marque dont la distinctivité est faible, parce qu’elle n’est qu’acquise et non intrinsèque, bénéficie d’une protection plus réduite, notamment dans l’appréciation du risque de confusion.
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 9 avril 2025 dans l’affaire Oïkos illustre cette articulation entre droits des marques et droit de la concurrence déloyale. La cour y a examiné si l’usage d’une dénomination par un tiers était fautif au regard tant du droit des marques que des règles de la concurrence déloyale, en prenant soin de distinguer les fondements et les conditions propres à chaque action (CA Versailles, 9 avril 2025, RG 22/05007).
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 4 novembre 2020, précisé que la déchéance d’une marque pour défaut d’usage sérieux « ne produisant effet qu’à l’expiration d’une période ininterrompue de cinq ans sans usage sérieux, son titulaire est en droit de se prévaloir de l’atteinte portée à ses droits sur la marque qu’ont pu lui causer les actes de contrefaçon intervenus avant sa déchéance » (Com. 4 nov. 2020, n° 16-28.281). Cette solution, qui préserve les droits du titulaire pour les actes de contrefaçon antérieurs à la déchéance, s’inscrit dans une logique de protection effective des droits de propriété intellectuelle que la Cour de justice de l’Union européenne a consacrée dans son arrêt Cooper International Spirits du 26 mars 2020 (C-622/18).
La jurisprudence de la chambre commerciale relative au dépôt de marque et à la contrefaçon apporte un éclairage complémentaire utile. Dans l’arrêt du 13 octobre 2021, la Cour a opéré un revirement en jugeant que le dépôt à titre de marque d’un signe ne constitue pas, en lui-même, un acte de contrefaçon en l’absence de commercialisation, abandonnant ainsi une jurisprudence antérieure qui datait de 2003 (Com. 13 oct. 2021, n° 19-20.504). Ce revirement affecte indirectement la problématique de la distinctivité acquise : un titulaire qui n’a pas encore fait usage de sa marque ne peut ni se prévaloir d’une distinctivité acquise ni agir en contrefaçon contre le déposant d’une marque seconde.
La question de la distinctivité acquise se pose avec une acuité particulière dans le domaine des marques tridimensionnelles et des signes non traditionnels, pour lesquels la distinctivité intrinsèque fait souvent défaut. Les marques de forme, de couleur, de son ou de position requièrent fréquemment le secours de l’article L. 711-2 in fine pour accéder à la validité. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 novembre 2023, rappelé que les indications géographiques protégeant les produits industriels et artisanaux « peuvent bénéficier d’une protection de l’indication géographique de la zone dont ils sont originaires, à la seule condition qu’ils présentent au moins une caractéristique qui peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique » (Com. 15 nov. 2023, n° 22-12.858). Si cette décision ne porte pas directement sur les marques, elle illustre la logique d’appréciation concrète et circonstanciée qui gouverne l’ensemble du droit de la propriété industrielle, dont la distinctivité acquise constitue l’une des manifestations les plus caractéristiques.
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 26 février 2025, rendu dans l’affaire « Le Collectionneur », a également contribué à préciser l’office du juge dans l’appréciation de la distinctivité, en confirmant que « la marque verbale française « Le Collectionneur » n° 3944325 » avait fait l’objet d’une déchéance partielle pour défaut d’usage sérieux, ce qui rappelle le lien indissoluble entre la distinctivité et l’usage effectif de la marque sur le marché (CA Versailles, 26 fév. 2025, RG 23/07617).
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, relayée par les cours d’appel, dessine ainsi un régime de la distinctivité acquise par l’usage qui conjugue rigueur probatoire et effectivité de la protection. Les standards élevés imposés pour la preuve de l’acquisition de la distinctivité — enquêtes de notoriété, parts de marché, investissements publicitaires, preuves directes de l’identification du signe par le public pertinent comme indicateur d’origine — garantissent que le mécanisme correctif de l’article L. 711-2 in fine ne dégénère pas en une voie de contournement des conditions de validité des marques. Corrélativement, l’autonomie des actions en nullité et en revendication, la préservation des droits du titulaire pour les actes de contrefaçon antérieurs à la déchéance et le contrôle de proportionnalité exercé par le juge forment un ensemble cohérent qui assure la sécurité juridique des opérateurs économiques.
La jurisprudence récente invite en outre à une réflexion plus large sur l’équilibre entre la protection des investissements des entreprises et la préservation de la disponibilité des signes pour les concurrents. Le droit des marques ne saurait permettre la privatisation de termes descriptifs ou usuels sans que l’usage n’ait effectivement conféré au signe une signification secondaire suffisamment ancrée dans l’esprit du public. La chambre commerciale de la Cour de cassation veille, à travers les standards probatoires qu’elle impose, à ce que le mécanisme de la distinctivité acquise demeure un instrument de régularisation de situations de fait établies, et non un expédient permettant de contourner les conditions impératives de validité des marques. La défense des droits de propriété intellectuelle s’inscrit dans cette exigence d’équilibre, que le cabinet Kohen Avocats met en œuvre au service des entreprises confrontées aux contentieux de la validité et de la contrefaçon de leurs marques.
Conclusion
La distinctivité acquise par l’usage constitue l’un des mécanismes les plus subtils du droit des marques. À la croisée de l’appréciation factuelle de la perception du public et de l’analyse juridique des conditions de validité, elle offre aux titulaires de signes initialement faibles une voie de régularisation dont la jurisprudence récente a précisé les exigences avec une rigueur croissante. L’exigence de preuves directes, l’identification d’une fraction significative du public pertinent et la prise en compte de facteurs économiques mesurables — parts de marché, intensité et durée de l’usage, investissements promotionnels — forment désormais un standard probatoire exigeant dont les praticiens du droit des marques doivent avoir une parfaite maîtrise. L’imprescriptibilité de l’action en nullité issue de la loi Pacte, combinée à la possibilité de régularisation par l’usage, invite les entreprises à constituer, dès le dépôt de leurs marques, une documentation probatoire rigoureuse destinée à démontrer, le cas échéant, l’acquisition de la distinctivité. La protection des droits de propriété intellectuelle impose une stratégie de valorisation des marques qui anticipe le contentieux de la validité autant qu’elle le subit. Le cabinet Kohen Avocats assiste les entreprises dans cette démarche, en les conseillant sur la constitution de leurs portefeuilles de marques, la défense de leurs droits en cas d’action en nullité et la mise en œuvre de l’action en contrefaçon lorsque leurs signes distinctifs sont menacés.
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