Concurrence et développement durable : la consultation de l’Autorité de la concurrence du 3 juin 2026 et l’émergence d’un contrôle de proportionnalité renouvelé
I. L’encadrement des accords de durabilité en droit de la concurrence
A. Le cadre européen et les lignes directrices de 2023
L’articulation entre le droit de la concurrence et les objectifs de développement durable constitue l’un des chantiers les plus sensibles du droit économique contemporain. Le droit de l’Union européenne a, le premier, posé les jalons de cette articulation en adoptant, le 21 juillet 2023, des lignes directrices révisées relatives à l’applicabilité de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, lesquelles intègrent un chapitre spécifiquement dédié aux accords de durabilité. La Commission européenne y a consacré le principe selon lequel les accords entre concurrents poursuivant des objectifs de durabilité ne constituent pas, en eux-mêmes, des restrictions de concurrence par objet, pour autant qu’ils n’aient pas pour effet d’éliminer toute concurrence sur les paramètres essentiels. Elle a, ce faisant, ouvert une brèche dans l’édifice traditionnel de la prohibition des ententes.
Aux termes de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur (TFUE, article 101). L’article 102 du même Traité prohibe, quant à lui, l’exploitation abusive d’une position dominante. Ces deux dispositions constituent le socle du droit européen de la concurrence, auquel le droit français fait écho dans les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.
Or, la Commission européenne a pris acte, dans ses lignes directrices de 2023, de ce que la transition écologique imposait une lecture renouvelée de ces textes. Les accords de durabilité, entendus comme les accords entre entreprises qui poursuivent un objectif de développement durable indépendamment de toute finalité concurrentielle, bénéficient désormais d’un régime d’appréciation assoupli. La Commission retient que de tels accords peuvent échapper à la qualification de restriction par objet lorsqu’ils ne couvrent pas les paramètres classiques de la concurrence que sont le prix, la quantité, la qualité, le choix ou l’innovation, et lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation d’un objectif de durabilité qu’aucune entreprise ne pourrait atteindre isolément. Cette approche téléologique, qui intègre la finalité extra-concurrentielle de l’accord dans l’appréciation de sa licéité, marque une inflexion notable par rapport à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de justice.
La Cour de justice de l’Union européenne a, du reste, rappelé que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, reprenant CJUE, 23 janv. 2018, F. Hoffmann-La Roche, C-179/16, point 78). Cette exigence de nocivité intrinsèque constitue le filtre au travers duquel doivent être appréciés les accords de durabilité : dès lors qu’ils ne présentent pas, par leur teneur même, une dangerosité manifeste pour le fonctionnement concurrentiel du marché, ils doivent être examinés sous l’angle de leurs effets, ce qui ouvre la voie à une analyse contextuelle intégrant la finalité environnementale.
Par ailleurs, et ainsi que l’a jugé la Cour de justice, afin de déterminer si un accord présente un degré suffisant de nocivité, « il est nécessaire d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel il s’insère et, troisièmement, les buts qu’il vise à atteindre » (CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 165). Ce triple test, désormais constamment rappelé par la chambre commerciale de la Cour de cassation, impose au juge de ne pas se limiter à une lecture littérale de l’accord mais d’en apprécier l’économie générale. Dans le champ des accords de durabilité, cette méthode d’analyse conduit à prendre en considération les externalités environnementales positives que l’accord est susceptible de produire, ce qui relativise la présomption de nocivité qui s’attache traditionnellement aux coordinations entre concurrents.
B. L’initiative française et la consultation de l’Autorité de la concurrence du 3 juin 2026
C’est dans ce contexte européen qu’est intervenue l’initiative de l’Autorité de la concurrence. Dès le mois de mai 2024, l’Autorité a mis en place, dans le cadre de sa politique de « porte ouverte », un dispositif informel permettant aux entreprises, aux organismes professionnels et aux organisations non gouvernementales souhaitant développer des projets comportant une finalité de durabilité de solliciter son avis. Ce cadre souple offrait aux acteurs économiques la possibilité de soumettre leurs projets à l’appréciation préalable de l’Autorité, afin de s’assurer de leur compatibilité avec les règles de concurrence, dans une logique de sécurité juridique et de prévisibilité.
Deux ans après l’adoption de ce cadre, l’Autorité a engagé une démarche de retour d’expérience en lançant, le 3 juin 2026, une consultation publique ouverte jusqu’au 31 juillet 2026. Cette consultation invite l’ensemble des parties prenantes — qu’elles aient ou non utilisé le cadre existant — à faire part de leurs observations sur le fonctionnement de l’outil et à formuler des propositions d’amélioration. L’Autorité a, à cette occasion, réaffirmé son attachement à une approche équilibrée, consistant à faire respecter les règles de concurrence tout en accompagnant les entreprises dans leurs démarches de durabilité, sans sacrifier un objectif à l’autre.
La consultation s’inscrit dans un mouvement plus large de réflexion sur l’adaptation du droit de la concurrence aux impératifs de la transition écologique. Elle fait écho aux travaux de l’OCDE, qui a consacré en 2020 une note de référence aux interactions entre le droit et la politique de la concurrence et la durabilité, et aux initiatives de plusieurs autorités nationales de concurrence en Europe, notamment aux Pays-Bas, en Allemagne et en Belgique, qui ont adopté ou élaboré des lignes directrices spécifiques sur ce thème. La démarche française présente toutefois la particularité d’être intégrée à une procédure de consultation ouverte, ce qui témoigne d’une volonté de co-construction du cadre normatif avec les acteurs économiques.
En conséquence, la consultation du 3 juin 2026 constitue un marqueur de l’évolution du droit français de la concurrence vers une prise en compte plus explicite des finalités extra-concurrentielles. Elle ne modifie pas, en elle-même, l’état du droit positif, mais elle signale une orientation de l’Autorité qui pourrait, à terme, se traduire par l’adoption de lignes directrices formalisées ou par une doctrine d’emploi plus précise sur les conditions dans lesquelles les accords de durabilité peuvent échapper à la prohibition des ententes. À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 28 janvier 2026, que « l’interdiction d’exercice d’une activité prononcée par le juge doit être limitée aux seuls comportements déloyaux ou parasitaires » (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 23-20.245, publié au Bulletin), consacrant ainsi le principe de proportionnalité qui irrigue désormais l’ensemble du contentieux concurrentiel.
II. Les enseignements de la jurisprudence récente pour l’appréciation des accords de durabilité
A. La distinction entre restriction par objet et restriction par effet appliquée aux coopérations environnementales
La distinction entre restriction de concurrence par objet et restriction par effet revêt, dans le champ des accords de durabilité, une importance cardinale. Une restriction qualifiée de restriction par objet est présumée contraire au droit de la concurrence sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer les effets anticoncurrentiels sur le marché. À l’inverse, une restriction par effet suppose la preuve d’une atteinte concrète au fonctionnement concurrentiel du marché, ce qui laisse la place à une balance des intérêts en présence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt fondamental du 13 mai 2026, précisé les contours de la notion de restriction par objet dans les accords verticaux. Elle a jugé que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » et qu’« afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport). La Cour a, en outre, écarté la justification invoquée par l’entreprise poursuivie, tirée de l’objectif de gestion des périodes de pénurie, au motif que le fournisseur disposait d’autres moyens, « moins attentatoires à la concurrence », pour réduire de telles périodes.
Ce considérant est lourd de sens pour l’appréciation des accords de durabilité. Il signifie que la poursuite d’un objectif légitime — fût-il environnemental — ne saurait, à elle seule, exonérer un accord de la qualification de restriction par objet s’il existe des alternatives moins restrictives pour atteindre le même but. La Cour de justice de l’Union européenne a, du reste, jugé que « la circonstance que les entreprises impliquées ont agi sans avoir l’intention subjective d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence et le fait qu’elles ont poursuivi certains objectifs légitimes ne sont pas déterminants aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE » (Cass. com., 24 sept. 2025, précité, reprenant CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 167). La finalité environnementale, pour vertueuse qu’elle soit, ne constitue donc pas une immunité.
En revanche, lorsque l’accord de durabilité ne présente pas, par sa teneur, une nocivité intrinsèque pour le jeu de la concurrence, il relève de l’analyse par les effets. Dans ce cadre, les juridictions doivent apprécier l’impact concret de l’accord sur le marché, en tenant compte des gains d’efficacité qu’il est susceptible de produire, y compris sur le plan environnemental. La Commission européenne a, dans ses lignes directrices de 2023, identifié plusieurs catégories d’accords de durabilité qui échappent, par principe, à la qualification de restriction par objet : les accords visant à améliorer les conditions de production au-delà des exigences légales, les accords de standardisation environnementale qui ne ferment pas le marché, et les accords de retrait concerté de produits non durables qui n’évincent pas la concurrence sur le marché principal.
Dès lors, la grille d’analyse applicable aux accords de durabilité se présente comme une gradation à trois niveaux. Au premier niveau, l’accord qui ne restreint pas la concurrence par sa teneur échappe à la prohibition. Au deuxième niveau, l’accord qui restreint la concurrence par ses effets mais produit des gains d’efficacité environnementale peut bénéficier de l’exemption prévue à l’article 101, paragraphe 3, TFUE, sous réserve de remplir les quatre conditions cumulatives de cette disposition. Au troisième niveau, l’accord qui constitue une restriction par objet demeure prohibé, sauf à ce que ses effets bénéfiques pour le développement durable soient d’une ampleur telle qu’ils justifieraient une exemption individuelle, hypothèse qui n’a, à ce jour, jamais été consacrée par la jurisprudence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, en outre, rappelé que l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence « lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » (Cass. com., 24 sept. 2025, précité, reprenant CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08, point 35). Cette jurisprudence est directement pertinente pour les accords de durabilité qui impliquent un partage d’informations entre concurrents sur leurs performances environnementales, leurs projets de décarbonation ou leurs calendriers de retrait de substances polluantes. De tels échanges, s’ils ne portent pas sur les prix, les volumes ou les stratégies commerciales, et s’ils sont nécessaires à la réalisation d’un objectif de durabilité partagé, peuvent être considérés comme ne présentant pas, par nature, un degré suffisant de nocivité.
B. Le contrôle de proportionnalité et l’office du juge dans l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles
L’intégration des objectifs de durabilité dans le droit de la concurrence soulève, au-delà de la qualification des comportements, une question de méthode : celle du contrôle de proportionnalité qu’il appartient au juge d’exercer lorsqu’il est saisi d’une pratique anticoncurrentielle dont l’auteur invoque une finalité environnementale. Ce contrôle, qui irrigue désormais l’ensemble du contentieux économique, trouve son fondement dans l’article L. 420-1 du Code de commerce, aux termes duquel « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » (Code de commerce, article L. 420-1).
L’article L. 420-2 du même Code prohibe, quant à lui, l’exploitation abusive d’une position dominante, notamment lorsqu’elle se manifeste « en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées » (Code de commerce, article L. 420-2). L’alinéa 2 du même article étend la prohibition à l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. Or, la question se pose de savoir si une entreprise en position dominante pourrait justifier un comportement restrictif par l’invocation d’un objectif de durabilité. La réponse doit être négative : l’abus de position dominante est une infraction objective qui ne se prête pas à une balance des justifications, à la différence de l’entente qui peut, dans certaines conditions, bénéficier d’une exemption.
La chambre commerciale a, dans l’arrêt précité du 13 mai 2026, apporté une précision essentielle quant à l’appréciation de l’état de dépendance économique. Elle a jugé que « l’existence, dans le chef d’un fournisseur, d’un état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce, s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité). La Cour a également retenu que « caractérise l’absence d’une telle solution équivalente, le fait qu’une reconversion serait particulièrement coûteuse financièrement pour un revendeur et ne pourrait être mise en œuvre dans un délai raisonnable ». Ce faisant, elle a défini un standard d’appréciation qui pourrait être transposé à l’analyse de la dépendance des entreprises à l’égard de fournisseurs de technologies vertes ou de matières premières décarbonées.
Par ailleurs, la Cour de cassation a, dans l’arrêt du 24 septembre 2025, précisé l’office du juge en matière de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Elle a jugé qu’« en cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité). Cette solution, qui consacre l’autonomie de l’Autorité dans la qualification des pratiques, est de nature à garantir que les accords de durabilité ne soient pas artificiellement exonérés par une qualification ministérielle trop clémente, tout en préservant la possibilité pour l’Autorité de prendre en compte la finalité environnementale dans l’appréciation de la gravité des pratiques.
En outre, l’article L. 442-1 du Code de commerce, qui régit les pratiques restrictives de concurrence, engage la responsabilité de son auteur lorsqu’il obtient ou tente d’obtenir « un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie » ou soumet ou tente de soumettre l’autre partie « à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (Code de commerce, article L. 442-1). Dans le champ des accords de durabilité, ce texte pourrait trouver à s’appliquer aux situations dans lesquelles une entreprise imposerait à ses partenaires commerciaux des exigences environnementales disproportionnées, sans contrepartie économique ou sans justification technique suffisante. La frontière entre l’accord de durabilité légitime et la pratique restrictive est, à cet égard, ténue.
Enfin, l’article 1240 du Code civil, fondement de la responsabilité délictuelle, dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (Code civil, article 1240). La concurrence déloyale et le parasitisme économique trouvent leur source dans ce texte. La chambre commerciale a, dans l’arrêt du 25 septembre 2024, rappelé qu’« aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin). Cette solution, qui circonscrit la portée des décisions de l’Autorité de la concurrence dans le contentieux indemnitaire ultérieur, est de nature à rassurer les entreprises qui participent à des accords de durabilité : une décision de rejet de saisine par l’Autorité ne crée pas, à elle seule, une présomption d’absence de faute, de sorte que les tiers qui s’estimeraient lésés par un accord de durabilité devraient rapporter la preuve d’une faute distincte sur le fondement de l’article 1240.
La jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale dessine ainsi les contours d’un contrôle de proportionnalité qui, sans remettre en cause le principe de la prohibition des ententes, intègre progressivement la considération des finalités extra-concurrentielles. La Cour de cassation a, dans l’arrêt du 28 janvier 2026, cassé une décision de cour d’appel qui avait prononcé une interdiction générale d’exercice d’une activité, au motif qu’une telle interdiction excédait ce qui était nécessaire à la sanction des seuls comportements déloyaux ou parasitaires. Le dispositif de l’arrêt est, à cet égard, éloquent : la Cour a elle-même redéfini la portée de l’interdiction en la limitant à la vente d’interfaces « en utilisant des références commerciales créant un risque de confusion » et à la vente d’interfaces « qui ne soient pas conformes à l’arrêté du 18 décembre 2008 », sous astreinte (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 23-20.245, précité). Cette substitution de motifs illustre la volonté de la Cour de cassation d’exercer un contrôle strict de la proportionnalité des sanctions prononcées par les juges du fond en matière de concurrence déloyale, contrôle qui pourrait, à terme, s’étendre aux sanctions des pratiques anticoncurrentielles impliquant des accords de durabilité.
Ainsi, le droit français de la concurrence se trouve à un point d’inflexion. La consultation lancée par l’Autorité de la concurrence le 3 juin 2026, conjuguée aux évolutions jurisprudentielles récentes de la chambre commerciale et aux lignes directrices européennes de 2023, témoigne de l’émergence d’un corps de règles adapté à la prise en compte des objectifs de développement durable. Ce mouvement ne constitue pas une remise en cause des principes fondateurs du droit de la concurrence mais une adaptation mesurée, qui préserve la prohibition des ententes les plus nocives tout en offrant aux entreprises un espace de coopération vertueuse au service de la transition écologique.
Conclusion
La démarche engagée par l’Autorité de la concurrence au travers de sa consultation publique du 3 juin 2026 s’inscrit dans une dynamique européenne plus large de réconciliation entre le droit de la concurrence et les impératifs du développement durable. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, notamment les arrêts du 13 mai 2026 et du 24 septembre 2025, fournit les instruments conceptuels nécessaires à cette articulation : le triple test de la restriction par objet, le standard du partenaire rationnel en matière de dépendance économique, et le contrôle de proportionnalité des sanctions. Il appartient désormais aux entreprises et à leurs conseils de s’approprier ces instruments pour structurer des coopérations environnementales qui résistent à l’analyse concurrentielle, en veillant à ce que les accords conclus ne présentent pas, par leur teneur, un degré de nocivité tel qu’ils seraient irrémédiablement frappés de prohibition.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.