Les échanges d’informations entre concurrents : la construction prétorienne d’un standard probatoire autonome
Le droit de la concurrence impose à tout opérateur économique de déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché. Ce principe, consacré par la Cour de justice de l’Union européenne, trouve dans la prohibition des échanges d’informations entre concurrents l’une de ses expressions les plus exigeantes. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 24 septembre 2025, en a livré une synthèse inédite en droit interne, à la faveur d’un contentieux opposant des entreprises du secteur de la gestion technique des bâtiments. Cette décision, qui mobilise explicitement les standards dégagés par la jurisprudence de l’Union (T-Mobile Netherlands, Dole Food, Hoffmann-La Roche et European Superleague Company), constitue le point d’aboutissement d’une construction prétorienne qui, en deux décennies, a considérablement affiné les contours de l’interdiction des échanges d’informations sensibles.
L’enjeu est considérable. Dans une économie où la donnée constitue un actif stratégique, la frontière entre la coopération légitime entre entreprises et la concertation anticoncurrentielle est d’une finesse qui sollicite l’office du juge avec une intensité particulière. L’arrêt Santerne du 24 septembre 2025 offre précisément une grille de lecture renouvelée de cette articulation, en distinguant, au sein d’un même faisceau de circonstances, les échanges d’informations qui relèvent de la négociation normale d’un contrat de sous-traitance de ceux qui, en raison de leur nature, de leur ampleur et de leur chronologie, caractérisent une restriction de concurrence par objet.
L’analyse de cette construction prétorienne commande d’examiner, en premier lieu, les fondements juridiques de la prohibition des échanges d’informations entre concurrents (I), avant d’en préciser le régime probatoire et les frontières, telles que le juge français les a récemment redessinées (II).
I. La qualification juridique des échanges d’informations entre concurrents
A. Le principe d’autonomie des opérateurs comme fondement de la prohibition
Aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, sont prohibées les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [[L. 420-1 C. com., https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231970]]. L’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe, en des termes substantiellement identiques, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui affectent le commerce entre États membres [[Article 101 TFUE, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A12008E101]].
La notion de pratique concertée, qui innerve l’essentiel du contentieux des échanges d’informations, a été précisée par la Cour de justice dans un attendu de principe dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025, rappelé la lettre exacte. Selon cette jurisprudence constante, les critères de coordination et de coopération constitutifs d’une pratique concertée doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du Traité relatives à la concurrence, selon laquelle « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur » [[CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 32, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-8/08]].
Cette exigence d’autonomie s’oppose, ainsi que le rappelle la Cour de cassation, « à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §28, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b]], reprenant mot pour mot la formule de l’arrêt Dole Food de la Cour de justice [[CJUE, 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C-286/13 P, point 120, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-286/13]].
Par cette reprise explicite, la chambre commerciale ancre le droit français des pratiques anticoncurrentielles dans le standard européen de l’autonomie des opérateurs. La portée de cette incorporation est double. D’une part, elle consacre le principe selon lequel tout contact direct ou indirect entre entreprises concurrentes est susceptible de caractériser une pratique concertée, sans qu’il soit nécessaire d’établir que ce contact a effectivement produit un effet anticoncurrentiel sur le marché, dès lors que l’objet anticoncurrentiel est caractérisé. D’autre part, elle met à la charge des opérateurs économiques une obligation de précaution dans leurs relations avec leurs concurrents, y compris dans le cadre de relations contractuelles par ailleurs légitimes, telles que les contrats de sous-traitance. La référence à la notion de « contact indirect » revêt, à cet égard, une portée particulière dans l’économie numérique contemporaine, où les informations peuvent transiter par des plateformes, des algorithmes ou des tiers sans que les entreprises concernées n’entretiennent de relation directe.
L’arrêt Santerne mobilise également, au soutien de cette analyse, la jurisprudence European Superleague Company de la Cour de justice, qui a précisé en 2023 la méthode d’identification d’une restriction de concurrence par objet. Cette méthode commande d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel il s’insère et, troisièmement, les buts qu’il vise à atteindre [[CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 165, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-333/21]]. Appliquée aux échanges d’informations, cette grille ternaire invite le juge à ne pas se borner à constater l’existence d’un échange, mais à en apprécier la substance, le contexte de marché et les objectifs poursuivis par les entreprises concernées. L’examen de la teneur de la pratique suppose ainsi « d’en examiner les différents aspects afin de déterminer si la concertation en cause présente des caractéristiques permettant de la rattacher à une forme de coordination entre entreprises qui doit être considérée, par sa nature même, comme nuisible au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §24]].
B. La réduction de l’incertitude concurrentielle comme critère de nocivité
Le critère matériel de la prohibition des échanges d’informations réside, selon la formule constamment reprise par la Cour de cassation, dans la circonstance que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §29]]. Ce critère, emprunté à la jurisprudence T-Mobile Netherlands et Dole Food de la Cour de justice, fait de l’incertitude concurrentielle la valeur protégée par la prohibition.
La notion de restriction de concurrence « par objet », au sens des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce, « doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » [[CJUE, 23 janv. 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, point 78, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-179/16]]. La chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application de ce principe d’interprétation stricte dans un arrêt du 29 janvier 2020, en censurant une cour d’appel qui, en l’absence d’expérience acquise pour un certain type de commissions interbancaires, s’était fondée sur une présomption de répercussion nécessaire de ces commissions sur les prix finaux pour caractériser une restriction par objet [[Cass. com., 29 janv. 2020, n° 18-10.967, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5cefdd8a3d3b70ce7d02]].
Cette exigence d’interprétation stricte a pour corollaire que toutes les formes d’échanges d’informations ne sont pas prohibées en soi. La Cour de justice a en effet reconnu, dès l’arrêt Asnef-Equifax de 2006, qu’un système d’échange d’informations sur les crédits pouvait être compatible avec le droit de la concurrence, à la condition qu’il ne réduise pas l’incertitude sur le comportement futur des concurrents et qu’il n’élimine pas la concurrence sur un marché substantiel. La jurisprudence ultérieure a précisé les paramètres pertinents pour apprécier la licéité d’un échange : la nature des informations échangées (publiques ou confidentielles, agrégées ou individualisées, historiques ou prospectives), la structure du marché concerné (concentré ou atomisé, transparent ou opaque) et la fréquence des échanges.
En droit interne, la chambre commerciale a récemment rappelé, dans le célèbre arrêt Apple du 13 mai 2026, que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]]. La haute juridiction y ajoute que, pour apprécier ce critère, « il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère », consacrant ainsi, dans le contentieux des ententes verticales, la même grille d’analyse que celle mobilisée pour les échanges d’informations horizontaux.
L’arrêt Santerne applique ce standard à une configuration factuelle particulièrement éclairante. En l’espèce, la société Neu automation, titulaire d’un marché de gestion technique des bâtiments, avait transmis à la société Santerne, candidate au même appel d’offres, des éléments substantiels de son offre financière et de son mémoire technique, avant le dépôt des offres respectives. La cour d’appel de Paris avait constaté que ces échanges portaient sur 47 % de l’offre financière de la société Neu et 24 % de son offre financière totale, ainsi que sur une part significative du mémoire technique. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir déduit de ces constatations que « le dépôt de deux dossiers de candidature séparés incluant en apparence des offres indépendantes a nécessairement faussé la concurrence et trompé le maître d’ouvrage sur l’intensité de celle qui s’est exercée lors de l’appel d’offres » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §37]].
Cette solution illustre avec netteté le mécanisme par lequel un échange d’informations, en réduisant artificiellement l’incertitude concurrentielle entre soumissionnaires à un appel d’offres, fausse les conditions normales de la concurrence. Elle confirme également que la qualification de restriction par objet peut être retenue indépendamment de la preuve d’un effet concret sur le marché, pour autant que la pratique incriminée présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité. En cela, l’arrêt s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de justice qui, dès l’arrêt T-Mobile, avait jugé qu’« il n’est pas nécessaire, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de démontrer des effets anticoncurrentiels concrets, dès lors que l’objet anticoncurrentiel de la pratique en cause est établi ».
II. L’encadrement probatoire et les frontières de l’illicéité
A. La mobilisation du faisceau d’indices et la restriction par objet
La preuve de l’échange d’informations illicite obéit, en droit français de la concurrence, au standard du faisceau d’indices graves, précis et concordants. Ce standard, dont la chambre commerciale a rappelé la portée dans l’arrêt Apple du 13 mai 2026, permet de caractériser une pratique anticoncurrentielle en l’absence de preuve directe d’un accord de volontés, en s’appuyant sur un ensemble d’éléments matériels dont la convergence établit, par présomption, l’existence d’une concertation prohibée [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]].
L’arrêt Santerne du 24 septembre 2025 apporte une contribution décisive à la compréhension de ce standard dans le contexte spécifique des appels d’offres publics. La Cour de cassation y valide l’analyse de la cour d’appel qui, pour caractériser une restriction par objet, s’était fondée sur un faisceau d’indices comprenant la chronologie des échanges (antérieurs au dépôt des offres), l’ampleur des informations communiquées (près de la moitié de l’offre financière), la nature des données transmises (offre financière détaillée et mémoire technique), et l’apparence d’indépendance des offres finalement déposées. La Cour de cassation en déduit que « les informations échangées allaient au-delà de celles nécessaires à la négociation de la sous-traitance » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §38]], validant ainsi la qualification de restriction par objet retenue par les juges du fond.
Le recours au faisceau d’indices présente une importance particulière dans le contentieux des échanges d’informations, où la preuve directe d’un accord de volontés fait souvent défaut. Les entreprises ne formalisent pas leurs échanges sous la forme d’un contrat écrit ; elles communiquent par courriels, réunions, conversations téléphoniques ou, de plus en plus fréquemment, par l’intermédiaire de systèmes informatiques partagés ou d’algorithmes. La jurisprudence de la Cour de justice a, de longue date, admis que la preuve d’une pratique concertée puisse résulter d’indices concordants, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un plan d’ensemble. L’arrêt Dole Food a ainsi jugé que des « contacts réguliers et fréquents » entre concurrents sur un marché oligopolistique, assortis de communications d’informations sur les prix futurs, suffisent à caractériser une concertation prohibée au sens de l’article 101 TFUE [[CJUE, 19 mars 2015, Dole Food, C-286/13 P, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-286/13]].
Dans l’arrêt Santerne, la Cour de cassation confirme que l’existence d’un tel faisceau relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, sous le seul contrôle de la dénaturation et de la motivation. La haute juridiction se borne à vérifier que les constatations de la cour d’appel sont exemptes de contradiction et que les conséquences juridiques qu’elle en a tirées sont conformes aux textes et principes applicables. Cette retenue du contrôle de cassation, constante en droit de la concurrence, confère aux cours d’appel une responsabilité particulière dans la qualification des pratiques d’échanges d’informations, dont la complexité factuelle se prête mal à un contrôle normatif uniforme.
Par ailleurs, la Cour de justice a précisé, dans un arrêt Banco BPN/BIC Português du 29 juillet 2024, que l’examen de la teneur de la pratique concertée suppose de déterminer si la coordination en cause « est propre à aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause » [[CJUE, 29 juill. 2024, Banco BPN/BIC Português e.a., C-298/22, point 45, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-298/22]]. Cette formulation, qui met l’accent sur l’aptitude de la pratique à fausser la concurrence plutôt que sur son effet avéré, confirme la logique préventive qui sous-tend la prohibition des restrictions par objet. Elle trouve un écho direct dans l’arrêt Santerne, où la Cour de cassation valide le raisonnement des juges du fond selon lequel le dépôt d’offres « en apparence » indépendantes a « nécessairement » faussé la concurrence, sans exiger la démonstration d’un préjudice concret pour le maître d’ouvrage.
B. L’articulation entre coopération technique légitime et concertation prohibée
La question la plus délicate que soulève le contentieux des échanges d’informations est celle de la frontière entre la coopération technique légitime entre entreprises et la concertation anticoncurrentielle. L’arrêt Santerne y apporte une réponse nuancée, qui préserve la possibilité pour les entreprises de coopérer dans le cadre de relations de sous-traitance, tout en sanctionnant les échanges qui excèdent ce qui est strictement nécessaire à cette coopération.
La Cour de cassation rappelle en effet que « la faculté pour une entreprise de proposer une offre en coopération avec une autre, afin de s’adjoindre des compétences dont elle ne dispose pas en interne, n’est pas illicite en soi et peut avoir des effets pro-concurrentiels si elle permet à ces entreprises de concourir alors qu’elles n’auraient pas été capables de le faire isolément ou si elle leur permet de le faire sur la base d’une offre plus compétitive ou de meilleure qualité » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, §34]]. La haute juridiction prend ainsi acte de ce que la coopération interentreprises, notamment sous la forme de la sous-traitance, est un vecteur d’efficacité économique qui bénéficie aux acheteurs publics comme privés.
Cette reconnaissance de la légitimité de principe de la coopération s’accompagne toutefois d’une limite essentielle : « une telle coopération ne peut, pour autant, s’affranchir du respect des règles de concurrence et ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence qui doit s’exercer sur le marché pertinent, chaque offre déposée devant être élaborée en toute indépendance » [[ibid.]]. L’indépendance des offres constitue ainsi la pierre angulaire de l’articulation entre coopération légitime et concertation prohibée. Le critère déterminant est celui de la proportionnalité des informations échangées au regard de l’objectif de coopération poursuivi : les informations échangées doivent être strictement limitées à celles nécessaires à la négociation et à l’exécution du contrat de coopération.
La Cour de justice avait déjà esquissé cette ligne de partage dans l’arrêt Impresa Edilux du 22 octobre 2015, en jugeant contraire au principe de proportionnalité une présomption irréfragable selon laquelle l’éventuelle sous-traitance par l’adjudicataire, après l’attribution du marché, à un autre participant au même appel d’offres, résulterait d’une collusion entre les deux entreprises concernées, « sans laisser à celles-ci la possibilité de démontrer le contraire » [[CJUE, 22 oct. 2015, Impresa Edilux et SICEF, C-425/14, point 39, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-425/14]]. De même, dans l’arrêt Serrantoni du 23 décembre 2009, la Cour de justice avait censuré une règle nationale d’exclusion automatique de la participation à un marché public en cas d’offres simultanées déposées par un groupement stable et par une ou plusieurs des entreprises qui en font partie, au motif que cette règle « ne laisse pas la possibilité aux opérateurs de prouver que leurs offres ont été formulées de manière pleinement indépendante et que, par conséquent, un risque d’influence sur la concurrence entre les soumissionnaires n’existe pas » [[CJUE, 23 déc. 2009, Serrantoni et Consorzio stabile edili, C-376/08, points 38-39, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-376/08]].
Ces décisions de la Cour de justice, expressément citées par la chambre commerciale dans l’arrêt Santerne, consacrent un principe de proportionnalité dans l’appréciation des échanges d’informations entre soumissionnaires à un marché public. Elles prohibent les présomptions irréfragables de collusion et imposent au contraire une analyse in concreto de la nature, de l’ampleur et de la finalité des informations échangées. C’est précisément cette méthode qu’applique l’arrêt Santerne, en distinguant les informations nécessaires à la négociation de la sous-traitance de celles qui excèdent ce périmètre et caractérisent une restriction de concurrence par objet.
L’arrêt Apple du 13 mai 2026, rendu dans un contexte vertical, enrichit cette analyse en précisant que l’illicéité d’une pratique ne saurait être écartée par l’invocation d’un objectif économique légitime, dès lors que l’entreprise disposait « d’autres moyens, moins attentatoires à la concurrence, pour réduire de telles périodes » de pénurie [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]]. Ce raisonnement, transposable aux échanges d’informations horizontaux, signifie qu’une entreprise ne peut justifier un échange d’informations sensibles avec un concurrent par la nécessité de préparer un contrat de sous-traitance si elle disposait d’autres moyens, moins restrictifs de concurrence, pour y parvenir.
La chambre commerciale a également rappelé, dans l’arrêt du 7 juin 2023, le principe d’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de sociétés. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère » [[Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a]]. Cette règle d’imputabilité, qui trouve à s’appliquer également dans le contentieux des échanges d’informations, permet d’engager la responsabilité de la société mère pour des échanges auxquels sa filiale a participé, dès lors que cette dernière ne bénéficiait pas d’une autonomie décisionnelle sur le marché concerné.
En définitive, la construction prétorienne issue de l’arrêt Santerne dessine un équilibre subtil entre deux impératifs concurrents. D’une part, la préservation de l’autonomie décisionnelle des opérateurs, qui interdit tout échange d’informations de nature à réduire l’incertitude concurrentielle et à fausser le jeu normal de la concurrence. D’autre part, la reconnaissance de la légitimité des coopérations interentreprises, qui postule que des échanges d’informations proportionnés à un objectif de coopération technique ne sauraient être prohibés en soi. L’office du juge consiste, dans chaque espèce, à tracer la ligne de partage entre ces deux impératifs, en s’appuyant sur une analyse contextuelle de la teneur des informations échangées, du cadre économique et juridique de l’échange et des objectifs poursuivis par les entreprises concernées.
Conclusion
La prohibition des échanges d’informations entre concurrents constitue l’un des instruments les plus subtils du droit de la concurrence, en ce qu’elle sanctionne non un résultat économique mais un processus décisionnel qui déroge au principe d’autonomie des opérateurs. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025, a livré une synthèse jurisprudentielle dont la portée dépasse le seul contentieux des marchés publics. En incorporant explicitement les standards dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans les arrêts T-Mobile Netherlands, Dole Food, Hoffmann-La Roche et European Superleague Company, le juge français ancre durablement le droit interne des pratiques anticoncurrentielles dans le cadre analytique du droit de l’Union.
L’apport essentiel de cette décision réside dans la clarification du critère de distinction entre l’échange d’informations légitime, inhérent à une coopération technique telle que la sous-traitance, et la pratique concertée prohibée. La Cour de cassation pose que seuls les échanges excédant ce qui est nécessaire à la coopération envisagée caractérisent une restriction de concurrence par objet, invitant ainsi les juges du fond à une analyse concrète et proportionnée de la nature et de l’ampleur des informations communiquées entre concurrents. Cette approche contextuelle, respectueuse tant de l’efficacité économique que de l’ordre public concurrentiel, constitue vraisemblablement le standard durable du contrôle juridictionnel des échanges d’informations pour les années à venir.
Par ailleurs, le contentieux des échanges d’informations est appelé à connaître des développements significatifs sous l’effet de la transformation numérique des marchés. Les échanges d’informations algorithmiques, la tarification dynamique fondée sur des données partagées et les systèmes de fixation des prix assistés par intelligence artificielle posent des questions inédites quant à l’application du standard de l’autonomie des opérateurs. La grille d’analyse dégagée par l’arrêt Santerne, parce qu’elle repose sur des principes généraux (autonomie, proportionnalité, analyse contextuelle) plutôt que sur des qualifications techniques contingentes, offre un cadre conceptuel suffisamment robuste pour appréhender ces mutations. Il appartiendra aux juridictions, sous le contrôle de la chambre commerciale et dans le dialogue constant avec la Cour de justice, d’en préciser les modalités d’application.
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