Le bail commercial à l’épreuve du décret tertiaire : la superposition des régimes de répartition des obligations de performance énergétique entre bailleur et preneur
I. La dualité des sources normatives et la superposition des obligations de performance énergétique au cadre classique du bail commercial
A. Le dispositif Éco Énergie Tertiaire : une obligation légale de résultat indépendante du statut des baux commerciaux
Le dispositif Éco Énergie Tertiaire, issu de l’article 175 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ÉLAN, a institué une obligation de réduction de la consommation d’énergie finale dans les bâtiments à usage tertiaire dont la portée dépasse très largement le seul droit de la construction pour pénétrer le droit des contrats spéciaux et, singulièrement, le droit des baux commerciaux. Codifié à l’article L. 174-1 du Code de la construction et de l’habitation, ce dispositif impose aux propriétaires et, le cas échéant, aux preneurs à bail de bâtiments hébergeant des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m² de réduire la consommation d’énergie finale de 40 % d’ici 2030, de 50 % d’ici 2040 et de 60 % d’ici 2050, par rapport à une année de référence choisie qui ne peut être antérieure à 2010. [[Article L. 174-1 du Code de la construction et de l’habitation, créé par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018. L’alinéa premier dispose : « Les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs à bail de locaux à usage tertiaire sont tenus de réduire la consommation d’énergie finale de leurs bâtiments. »]] L’article R. 174-22 du même code précise que sont assujettis les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs à bail de tout bâtiment hébergeant exclusivement des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m², toutes parties d’un bâtiment à usage mixte hébergeant des activités tertiaires sur une surface cumulée équivalente, ou tout ensemble de bâtiments situés sur une même unité foncière dès lors que ces bâtiments hébergent des activités tertiaires sur une surface cumulée supérieure ou égale à 1 000 m². [[Article R. 174-22 du Code de la construction et de l’habitation. Le II de cet article désigne les assujettis : propriétaires et preneurs à bail des bâtiments, parties de bâtiment ou ensembles de bâtiments répondant aux seuils de surface.]]
La singularité du dispositif réside dans ce qu’il ne désigne pas un débiteur unique de l’obligation mais juxtapose, sans les hiérarchiser, le propriétaire et le preneur à bail comme co-assujettis. L’article R. 174-28 du Code de la construction et de l’habitation se borne à renvoyer aux dispositions contractuelles régissant leurs relations pour déterminer la responsabilité respective de la déclaration annuelle des consommations d’énergie sur la plateforme numérique OPERAT, sans trancher la question essentielle de la répartition du coût des travaux de performance énergétique. [[Article R. 174-28 du Code de la construction et de l’habitation. L’alinéa premier dispose : « La déclaration annuelle des consommations d’énergie sur la plateforme numérique est réalisée par le propriétaire ou par le preneur à bail, selon leur responsabilité respective en fonction des dispositions contractuelles régissant leurs relations. »]]
En conséquence, le droit spécial des baux commerciaux, tel qu’il résulte des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue le réceptacle naturel de cette obligation légale de résultat. Or le Code de commerce demeure silencieux sur la question spécifique des travaux de performance énergétique. L’article L. 145-40-2 du Code de commerce, issu de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, impose certes un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail, ainsi qu’un état prévisionnel des travaux envisagés par le bailleur dans les trois années suivantes et un état récapitulatif des travaux réalisés dans les trois années précédentes, mais ce texte ne résout pas la question de l’imputation du coût des travaux de rénovation énergétique entre les parties. [[Article L. 145-40-2 du Code de commerce. Le premier alinéa dispose : « Tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. »]]
B. L’articulation délicate avec les régimes classiques de répartition des travaux issus du Code civil et du statut impératif
Le droit commun du louage de choses, auquel renvoie implicitement le statut des baux commerciaux, repose sur une distinction fondamentale entre les grosses réparations de l’article 606 du Code civil et les réparations d’entretien. Les premières, qui concernent la structure même de l’immeuble — gros murs, voûtes, rétablissement des poutres et couvertures entières, digues, murs de soutènement et de clôture —, incombent au bailleur en vertu de l’obligation de délivrance et d’entretien de la chose louée posée par l’article 1719 du Code civil. Les secondes, réputées locatives, pèsent sur le preneur en application de l’article 1720 du même code. [[Article 606 du Code civil : « Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières. Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier. Toutes les autres réparations sont d’entretien. »]]
Cette summa divisio, pour ancienne qu’elle soit, se révèle inadaptée aux travaux de performance énergétique, qui ne s’inscrivent aisément ni dans la catégorie des grosses réparations ni dans celle des réparations locatives. L’isolation thermique par l’extérieur affecte-t-elle les gros murs au sens de l’article 606 ? Le remplacement d’un système de chauffage constitue-t-il une grosse réparation du seul fait de son coût exceptionnel ? La jurisprudence a certes étendu la notion de grosses réparations au-delà de l’énumération légale, en se fondant sur l’importance matérielle et le coût exceptionnel des travaux. Dès lors, la réfection d’une toiture, la reprise de canalisations ou le remplacement d’un système de climatisation ont pu être qualifiés de grosses réparations incombant au bailleur, à défaut de clause contraire claire et précise.
La Cour de cassation a rappelé avec force que le bailleur « est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer la chose louée au preneur à qui il doit garantie pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand bien même il ne les aurait pas connus lors du bail ». [[Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n° 18-23.578 : « Le bailleur, qui doit garantie au locataire pour tous les vices ou défauts de la chose louée et qui est tenu, dès l’acquisition des lieux loués, d’une obligation envers le locataire de réaliser les travaux nécessaires à la délivrance conforme du bien loué, ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble. »]] Cette obligation, qualifiée de continue par un arrêt ultérieur, « ne saurait être paralysée par l’écoulement du temps » et « perdure tout au long du contrat ». [[Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-14.982 (FS-B), publié au Bulletin : l’obligation de délivrance du bailleur commercial constitue une obligation continue qui « ne saurait être paralysée par l’écoulement du temps ».]]
Par ailleurs, l’article R. 145-35 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Pinel, dresse une liste des charges, impôts, taxes et redevances qui ne peuvent être imputés au locataire, parmi lesquelles figurent notamment les grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil ainsi que les honoraires liés à la réalisation de ces travaux, les dépenses relatives aux travaux de mise en conformité avec la réglementation accessibilité des personnes handicapées, et les impôts dont le redevable légal est le bailleur. Ce texte, d’ordre public pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014 en application de l’article L. 145-16 du Code de commerce, constitue un premier rempart contre le transfert conventionnel au preneur de charges relevant structurellement de la propriété de l’immeuble. [[Article R. 145-35 du Code de commerce, qui énumère limitativement les charges, impôts, taxes et redevances qui ne peuvent être imputés au locataire. Ce texte est d’ordre public pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014.]]
Or, précisément, les travaux de performance énergétique imposés par le décret tertiaire ne figurent pas, en tant que tels, dans l’énumération de l’article R. 145-35. Un débat doctrinal et prétorien émerge dès lors sur le point de savoir si ces travaux, lorsqu’ils portent sur l’enveloppe du bâtiment ou les équipements indivis, constituent des grosses réparations au sens de l’article 606 du Code civil et relèvent en conséquence du périmètre de l’article R. 145-35, ou si au contraire le silence de ce texte autorise les parties à en convenir librement par une stipulation contractuelle expresse.
II. La construction prétorienne d’un ordre public de protection face aux clauses de transfert des obligations environnementales
A. Le caractère supplétif contesté du régime de répartition conventionnelle des travaux de performance énergétique
La question centrale que pose le décret tertiaire au droit des baux commerciaux est celle du caractère supplétif ou impératif des règles de répartition des travaux. D’un côté, le Code civil et le statut des baux commerciaux autorisent les parties à déroger conventionnellement à la répartition légale, sous réserve du respect des dispositions d’ordre public. D’un autre côté, l’importance des investissements en cause — qui peuvent atteindre plusieurs centaines d’euros par mètre carré pour une rénovation thermique complète — et la nature réglementaire de l’obligation de réduction des consommations invitent à s’interroger sur la licéité d’un transfert intégral au preneur du coût de ces travaux.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a posé un principe général de contrôle du déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, applicable au bail commercial, en jugeant que « le bail commercial peut constituer un contrat d’adhésion et, partant, être soumis au dispositif de l’article 1171 du Code civil ». [[Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, publié au Bulletin. La Cour retient que le bail commercial peut constituer un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil et que, dans cette hypothèse, toute clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite sur le fondement de l’article 1171 du même code.]] Par ailleurs, l’article L. 145-15 du Code de commerce répute non écrites, quelle que soit la forme juridique du contrat, les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement institué par le statut, ainsi qu’aux dispositions d’ordre public des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. [[Article L. 145-15 du Code de commerce : « Sont réputés non écrits, quelle que soit leur forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 ».]]
La Cour de cassation a précisé que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, car la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé. [[Cass. 3e civ., 8 avril 2021, n° 19-23.183 : l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à la prescription biennale car « la clause contractuelle réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé ».]] Cette construction prétorienne, qui soustrait l’action en réputé non écrit au régime de la prescription abrégée, confère au preneur une protection particulièrement efficace contre les clauses de transfert qui seraient jugées excessives.
À cet égard, la Cour de cassation a rappelé que le bailleur « ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble », quand bien même le bail comporterait une clause de renonciation à recours ou une clause exonératoire de responsabilité. [[Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n° 18-23.578, précité.]] Cette solution, qui porte sur les vices affectant la structure de l’immeuble, pourrait trouver un prolongement naturel dans l’hypothèse des travaux de performance énergétique portant sur l’enveloppe du bâtiment, dès lors que ces travaux répondent à une obligation légale de résultat dont le débiteur principal, au sens du droit de la construction, est le propriétaire du bâtiment.
La Cour de cassation a également dégagé un principe général de non-dénaturation des clauses contractuelles, en jugeant que les stipulations du bail doivent être interprétées selon leur sens clair et précis. [[Cass. 3e civ., 20 mai 2021, n° 20-11.878 : la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de la clause qui énonçait que « le loyer sera révisé tous les trois ans », en violation de « l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ».]] Cette exigence de précision des clauses revêt une importance particulière dans le contexte du décret tertiaire, où une clause générale de transfert au preneur de « tous travaux imposés par l’administration » pourrait se heurter à l’exigence de spécificité posée par l’article L. 145-40-2 du Code de commerce.
B. L’émergence d’un contrôle judiciaire spécifique de la répartition du coût des obligations environnementales dans le bail commercial
Dès lors, se dessine l’émergence d’un contrôle judiciaire spécifique de la répartition du coût des obligations environnementales, qui prend appui sur trois fondements distincts mais complémentaires. Le premier réside dans le caractère d’ordre public de l’article R. 145-35 pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 5 novembre 2014, qui interdit d’imputer au preneur les charges correspondant aux grosses réparations de l’article 606 du Code civil. Le deuxième réside dans le mécanisme du réputé non écrit de l’article L. 145-15 du Code de commerce, dont le champ d’application ne se limite pas aux seules dispositions visées par ce texte dès lors que la clause porte atteinte à l’économie générale du statut. Le troisième réside dans le contrôle du déséquilibre significatif de l’article 1171 du Code civil, explicitement reconnu comme applicable au bail commercial par la jurisprudence précitée du 30 juin 2021.
En pratique, la mise en œuvre du décret tertiaire dans le bail commercial devrait conduire les praticiens à distinguer trois catégories de travaux dont le régime de prise en charge diffère selon leur nature et leur assiette. Les travaux portant sur l’enveloppe du bâtiment — isolation des murs, toiture, remplacement des menuiseries extérieures — relèvent, par leur nature même, des grosses réparations de l’article 606 du Code civil et ne peuvent être imputés au preneur dans le cadre des baux soumis à la loi Pinel. Les travaux portant sur les équipements techniques indivis — système de chauffage central, ventilation, production d’eau chaude sanitaire collective — relèvent également du bailleur, en sa qualité de propriétaire et d’assujetti principal au titre du décret tertiaire, sous réserve de l’existence d’une clause expresse et spécifique. Les travaux portant sur les aménagements intérieurs spécifiques à l’activité du preneur — éclairage, distribution électrique secondaire, cloisonnement — peuvent faire l’objet d’une imputation conventionnelle au preneur, sous réserve du respect de l’inventaire précis et limitatif exigé par l’article L. 145-40-2.
La pratique notariale et les organisations professionnelles ont d’ores et déjà commencé à intégrer ces contraintes dans la rédaction des baux. La Chambre de commerce et d’industrie de Paris recommande l’insertion d’une clause spécifique de répartition des obligations liées au décret tertiaire, distinguant selon que les travaux relèvent de la structure du bâtiment ou de son exploitation. Les baux les plus récents comportent désormais une annexe environnementale, prévue par l’article L. 125-9 du Code de l’environnement, qui permet d’organiser contractuellement la répartition des obligations de performance énergétique pour les baux portant sur des locaux de plus de 2 000 m². [[Article L. 125-9 du Code de l’environnement, issu de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II. Ce texte impose une annexe environnementale pour les baux portant sur des locaux de plus de 2 000 m² à usage de bureaux ou de commerces.]] Cette annexe constitue le support contractuel naturel de l’obligation de réduction des consommations énergétiques et permet d’éviter les contentieux sur la qualification des travaux en précisant, par anticipation, la répartition des coûts et des diligences entre les parties.
En tout état de cause, l’articulation entre le dispositif Eco Énergie Tertiaire et le statut des baux commerciaux révèle une tension structurelle entre la liberté contractuelle, principe directeur du droit des contrats d’affaires, et l’ordre public de protection qui innerve le statut depuis la loi du 30 septembre 1953. La Cour de cassation, en rappelant régulièrement que le bailleur ne peut s’exonérer de son obligation de procéder aux réparations nécessaires à la délivrance conforme, trace les contours d’un ordre public économique qui pourrait, demain, trouver à s’appliquer aux obligations environnementales de même qu’il s’applique aujourd’hui aux obligations de sécurité et de salubrité. La question, dès lors, n’est pas tant de savoir si le décret tertiaire modifie le droit des baux commerciaux que de mesurer dans quelle proportion le droit des baux commerciaux, par ses mécanismes propres de régulation des clauses abusives et de protection du preneur, absorbe et redistribue les obligations issues du droit de l’environnement.
Conclusion
La superposition du dispositif Eco Énergie Tertiaire au statut des baux commerciaux n’est ni une simple question de conformité réglementaire ni un pur enjeu de rédaction contractuelle. Elle met en présence deux logiques distinctes : celle du droit de l’environnement, qui assigne un objectif de résultat aux propriétaires et aux exploitants sans désigner un débiteur unique, et celle du droit des baux commerciaux, qui répartit depuis plus de soixante-dix ans les charges et obligations entre bailleur et preneur selon une économie générale d’ordre public. La convergence de ces deux logiques passe par une relecture de la summa divisio des articles 606, 1719 et 1720 du Code civil à la lumière des finalités environnementales, par une application rigoureuse des mécanismes du réputé non écrit des articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce, et par une mobilisation du contrôle du déséquilibre significatif de l’article 1171 du Code civil comme instrument de régulation des clauses de transfert excessif. Les praticiens du droit des baux commerciaux sont invités à anticiper cette convergence en insérant dans les baux des clauses spécifiques et précises de répartition des obligations de performance énergétique, en s’appuyant sur l’annexe environnementale de l’article L. 125-9 du Code de l’environnement comme cadre contractuel structurant, et en veillant à ce que la répartition conventionnelle des coûts ne procède pas d’un déséquilibre significatif au détriment du preneur.
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