Les clauses d’exclusivité et de non-concurrence dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un équilibre entre liberté contractuelle et ordre public économique
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, encadre de manière impérative les relations entre bailleur et preneur. Au sein de cet édifice législatif, les clauses restrictives de concurrence — qu’elles soient stipulées au profit du preneur sous forme d’exclusivité ou à la charge de celui-ci sous forme de non-concurrence — occupent une place singulière. Elles ne font l’objet d’aucune disposition spécifique du statut [[ Article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142457 : « Sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. ».]], tout en étant soumises aux principes généraux du droit des contrats issus de la réforme de 2016.
La difficulté tient à ce que ces stipulations se situent au point de rencontre de deux exigences potentiellement antagonistes. D’une part, la liberté contractuelle, consacrée par l’article 1102 du Code civil, autorise les parties à aménager leurs obligations réciproques. D’autre part, la liberté du commerce et de l’industrie, érigée au rang de principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982, prohibe les restrictions excessives à l’exercice d’une activité professionnelle. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a progressivement construit une grille d’analyse permettant d’articuler ces impératifs.
Par ailleurs, l’introduction dans le Code civil de l’article 1171, aux termes duquel « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite », a ouvert une voie de contrôle supplémentaire, distincte de celle prévue par le statut des baux commerciaux [[ Article 1171 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000036829836.]]. La question de l’application de ce texte au bail commercial, et singulièrement aux clauses restrictives de concurrence, constitue l’un des enjeux contemporains les plus débattus de la matière.
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile permet de dégager les conditions de validité de ces clauses (I), avant d’en examiner la sanction et l’articulation avec le droit commun des contrats (II).
I. Les conditions de validité des clauses restrictives de concurrence dans le bail commercial
A. L’interprétation stricte des clauses d’exclusivité et de non-concurrence
Le principe de liberté du commerce irrigue l’ensemble du droit des baux commerciaux. Il commande une interprétation restrictive des stipulations qui y portent atteinte. La Cour de cassation a posé ce principe de manière constante depuis un arrêt fondateur du 25 octobre 1972, dont la troisième chambre civile rappelle encore la portée dans sa décision du 28 janvier 2021.
Aux termes de cette jurisprudence, une clause d’exclusivité stipulée dans un contrat de bail commercial ne confère à son bénéficiaire aucun monopole sur les activités simplement connexes, accessoires ou complémentaires à celle déclarée par le preneur [[ Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-18.233, FS-D, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17434 : « Les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte. ».]]. En d’autres termes, l’exclusivité consentie au locataire commercial se limite à l’activité expressément visée au contrat et ne saurait, par une lecture extensive, protéger des activités que le preneur exerce à titre accessoire sans que le bail les mentionne.
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 janvier 2021, une pharmacienne titulaire d’un bail autorisant l’activité d’officine pharmaceutique invoquait la violation de la clause d’exclusivité par le bailleur, lequel avait consenti un autre bail à une société vendant des produits parapharmaceutiques dans le même centre commercial [[ Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-18.233, FS-D, https://www.courdecassation.fr/decision/60142782cbd5d35f81e17434.]]. La cour d’appel de Fort-de-France avait jugé que cette installation contrevenait à la clause d’exclusivité, au motif que la vente de produits parapharmaceutiques relevait de l’activité professionnelle normale des pharmacies.
La Haute juridiction a retenu « que la vente des produits de parapharmacie entrait dans le champ de l’activité professionnelle des pharmacies » et relevé que la preneuse vendait effectivement de tels produits, tout comme la société concurrente installée par le bailleur. Dès lors, la cour d’appel « en a exactement déduit, sans dénaturation, que la bailleresse avait violé la clause d’exclusivité insérée au bail ». Ce faisant, la Cour de cassation confirme que l’étendue de l’exclusivité s’apprécie au regard de l’activité réelle du preneur protégé, telle qu’elle résulte de la destination contractuelle des lieux.
En conséquence, le rédacteur d’un bail commercial souhaitant conférer une exclusivité large au preneur ne saurait se contenter d’une formule générale. La clause doit énumérer avec précision les activités concurrentes prohibées, faute de quoi le juge en retiendra une acception étroite. Cette exigence de précision, qui découle du principe d’interprétation stricte, est renforcée par la considération que l’exclusivité restreint la liberté du bailleur de disposer de son bien et celle des tiers d’exercer leur commerce.
L’arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 1972, constamment réaffirmé depuis, énonce que les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte. Cette règle signifie que l’exclusivité consentie ne s’étend pas aux activités que le preneur pourrait développer ultérieurement en vertu de la déspécialisation prévue aux articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce, sauf stipulation expresse en ce sens. Le bailleur qui souhaiterait étendre la protection à l’ensemble des activités que le preneur est légalement autorisé à exercer doit le prévoir de manière explicite dans la clause.
À cet égard, la jurisprudence distingue nettement la clause d’exclusivité, qui oblige le bailleur à ne pas installer ou autoriser un concurrent dans son immeuble, de la clause de non-concurrence, qui interdit au preneur d’exercer une activité rivale de celle prévue au bail. Cette seconde catégorie obéit aux mêmes exigences de précision. Dans un arrêt du 6 février 2020, la troisième chambre civile a approuvé une cour d’appel d’avoir limité la portée d’une clause de non-concurrence à l’activité principale de boulangerie-pâtisserie, à l’exclusion des activités annexes que le preneur aurait pu développer [[ Cass. 3e civ., 6 févr. 2020, n° 19-11.763, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5c52b8f2fc35dcdd2d5b.]]. La solution est cohérente avec le principe selon lequel les clauses restrictives de concurrence sont d’interprétation stricte.
B. Le contrôle judiciaire de proportionnalité de la restriction
Au-delà de l’interprétation stricte de la clause, le juge exerce un contrôle de proportionnalité de la restriction convenue. Ce contrôle puise sa source dans le principe de liberté du commerce, mais également dans l’article 1104 du Code civil qui impose que les contrats soient « négociés, formés et exécutés de bonne foi », disposition expressément qualifiée d’ordre public [[ Article 1104 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040772.]].
La clause de non-concurrence insérée dans un bail commercial doit ainsi satisfaire à une triple condition, dégagée par analogie avec le droit du travail et le droit des sociétés, mais adaptée aux spécificités de la matière. Elle doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant aux activités visées. Une clause qui interdirait au preneur toute activité commerciale sur l’ensemble du territoire national, sans limitation de durée, encourrait incontestablement la censure du juge.
Par ailleurs, la clause de non-rétablissement, qui interdit au preneur de se réinstaller à proximité après la cessation du bail, fait l’objet d’un encadrement spécifique. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que la violation d’une telle clause doit être prouvée par le bailleur qui s’en prévaut, et que la charge de la preuve de la non-réinstallation incombe à celui qui l’invoque [[ Cass. 3e civ., 28 mars 2019, n° 17-17.501, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca740c55439e60eb7cb823.]]. Le simple fait pour l’ancien preneur d’exercer une activité similaire dans le voisinage ne caractérise pas, à lui seul, une violation de la clause, lorsque cette activité n’est pas directement concurrente de celle du nouveau locataire.
Cette exigence probatoire, qui pèse sur le bailleur, s’inscrit dans une logique protectrice du preneur contre les clauses susceptibles d’entraver sa liberté d’installation post-contractuelle. Il a également été jugé que la clause de non-rétablissement ne peut produire effet que si elle est limitée dans le temps et dans l’espace, à défaut de quoi elle encourt la sanction du réputé non écrit comme contraire au principe de liberté du commerce [[ Cass. 3e civ., 19 déc. 2019, n° 18-26.162, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5fa30a694546ea5cd80c.]]. La restriction doit être proportionnée à l’objectif poursuivi, qui ne saurait excéder la protection légitime du nouveau preneur ou du bailleur contre une concurrence directe et immédiate.
Dans une espèce jugée le 6 mai 2021, la Cour de cassation a eu à connaître d’un litige relatif à une clause de non-rétablissement insérée dans un bail portant sur des locaux à usage médical. Une société bailleresse reprochait aux anciens associés du preneur de s’être réinstallés à proximité en violation de cette stipulation [[ Cass. 3e civ., 6 mai 2021, n° 19-24.846 et 19-25.298, https://www.courdecassation.fr/decision/6094d778fe1ef609843c8e7c.]]. La troisième chambre civile a approuvé la cour d’appel d’avoir rejeté la demande, faute pour la bailleresse d’établir que la nouvelle installation constituait une violation effective de la clause. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle le juge apprécie la preuve de l’atteinte alléguée.
Dès lors, la validité d’une clause restrictive de concurrence dans le bail commercial s’apprécie à un double niveau. Le juge vérifie d’abord, par une interprétation stricte, que la clause couvre effectivement l’activité concurrente incriminée. Il s’assure ensuite, par un contrôle de proportionnalité, que la restriction n’excède pas ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de son bénéficiaire. Cette grille d’analyse, forgée par la pratique prétorienne, constitue désormais un cadre stable et prévisible pour la pratique des affaires.
II. La sanction des clauses restrictives illicites et l’articulation avec le droit commun des contrats
A. Le réputé non écrit : champ d’application et imprescriptibilité
Lorsqu’une clause restrictive de concurrence contrevient aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, la sanction encourue est celle du réputé non écrit. Cette sanction, prévue par l’article L. 145-15 du Code de commerce, se distingue de la nullité classique par deux traits fondamentaux qui en font une arme procédurale redoutable entre les mains du preneur.
En premier lieu, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause d’un bail commercial n’est soumise à aucune prescription. La Cour de cassation l’a affirmé avec une netteté croissante, notamment dans deux arrêts du 16 novembre 2023. Dans la première espèce, la troisième chambre civile a jugé que « l’action tendant à faire réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » [[ Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c06a30a74083181bd373.]]. Dans la seconde, rendue le même jour, elle a rappelé que cette imprescriptibilité s’étend à la clause de renonciation du locataire à son droit à une indemnité d’éviction [[ Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c0f530a74083181bd3ed.]]. Il en résulte que le preneur peut, à tout moment et sans limitation temporelle, invoquer le caractère réputé non écrit d’une stipulation contraire au statut.
Cette imprescriptibilité n’est toutefois pas absolue dans ses effets. Si l’action en réputé non écrit est perpétuelle, l’action en répétition des sommes versées en exécution de la clause annulée demeure soumise à la prescription de droit commun. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 19 novembre 2020, que l’action en restitution des loyers indûment perçus en exécution d’une clause d’indexation réputée non écrite se prescrit par cinq ans à compter de chaque paiement [[ Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca277de35a255d41ca73a6.]]. Cette distinction entre l’imprescriptibilité de l’action déclaratoire et la prescription de l’action en répétition constitue un tempérament important à la protection apparente offerte au preneur.
En second lieu, lorsque la clause est jugée réputée non écrite, elle est censée n’avoir jamais existé. Cette rétroactivité emporte des conséquences financières considérables : toutes les sommes versées en exécution de la clause annulée sont sujettes à répétition. La Cour de cassation a précisé que cette restitution s’opère sur la base du loyer initial et non sur celle du loyer qui aurait été dû si la clause n’avait jamais été stipulée, ce qui limite le risque d’une restitution excessive pour le bailleur.
Or, le champ d’application exact de l’article L. 145-15 mérite une attention particulière s’agissant des clauses restrictives de concurrence. Ces clauses ne sont réputées non écrites que si elles ont « pour effet de faire échec au droit de renouvellement » ou aux autres dispositions expressément visées par le texte. Une clause de non-concurrence qui n’entraverait pas le droit au renouvellement du preneur — par exemple parce qu’elle ne produit d’effets que pendant l’exécution du bail et non à son issue — échappe en principe à la sanction du réputé non écrit et relève du seul droit commun des contrats.
Cette architecture duale du contrôle des clauses restrictives de concurrence — réputé non écrit pour les clauses contraires au statut, contrôle de proportionnalité pour les autres — offre au juge une palette d’outils adaptée à la diversité des situations. Elle permet d’écarter les clauses les plus attentatoires aux droits du preneur tout en préservant la liberté contractuelle pour les aménagements conventionnels raisonnables. La difficulté pour le praticien réside dans l’anticipation de la qualification que le juge retiendra pour telle ou telle stipulation, qualification dont dépendra le régime de sanction applicable.
Cette distinction est d’importance pratique dans le contentieux commercial. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 22 octobre 2020, en jugeant qu’en l’absence de clause d’exclusivité ou de non-concurrence expressément stipulée au bail, le preneur ne pouvait se prévaloir d’une violation par le bailleur de ses obligations, la responsabilité de ce dernier devant être appréciée au regard du seul contenu contractuel [[ Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 19-20.725, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2d8a5cd1533dd5952ba9.]]. Le juge ne saurait suppléer l’absence de clause par une obligation implicite d’exclusivité que le statut ne prévoit pas.
Par ailleurs, un arrêt de la troisième chambre civile du 28 mars 2024 a déclaré non écrite et inopposable à la locataire une clause de renonciation au droit au paiement d’une indemnité d’éviction, confirmant l’extension de la sanction du réputé non écrit à toute stipulation qui porterait indirectement atteinte aux prérogatives essentielles du preneur [[ Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640, https://www.courdecassation.fr/decision/6830159276bb51445045f090.]]. Cette jurisprudence, bien que rendue en matière d’indemnité d’éviction, porte un enseignement transposable aux clauses de non-concurrence excessives : toute stipulation qui, sous couvert d’aménagement conventionnel, neutralise un droit fondamental du preneur encourt la même sanction.
B. L’articulation entre le droit spécial des baux commerciaux et le droit commun des contrats
L’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a ouvert un nouveau front dans le traitement des clauses restrictives de concurrence du bail commercial. L’article 1171 du Code civil, qui sanctionne par le réputé non écrit les clauses créant un déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, vient s’ajouter au dispositif protecteur du statut des baux commerciaux.
La question de savoir si le bail commercial constitue un contrat d’adhésion au sens de ce texte demeure débattue. L’article 1110 du Code civil définit le contrat d’adhésion comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Or, dans la pratique, les baux commerciaux sont fréquemment rédigés par le bailleur ou son conseil, le preneur ne disposant que d’une marge de négociation réduite, limitée au loyer et à quelques clauses essentielles. Cette réalité économique milite en faveur de la qualification de contrat d’adhésion, du moins pour les baux portant sur des surfaces modestes ou conclus avec des preneurs dépourvus de puissance économique.
L’articulation entre l’article 1171 du Code civil et l’article L. 145-15 du Code de commerce soulève des difficultés théoriques et pratiques. En théorie, les deux textes se superposent sans se confondre : le premier sanctionne le déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, le second sanctionne les clauses contraires au statut impératif des baux commerciaux. En pratique, une même clause restrictive de concurrence pourrait être jugée valide au regard du statut — dès lors qu’elle ne fait pas échec au droit au renouvellement — mais encourir la censure au titre du déséquilibre significatif si elle impose au preneur une restriction disproportionnée.
La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer expressément sur l’application de l’article 1171 au bail commercial en matière de clauses restrictives de concurrence. Toutefois, la chambre commerciale a admis cette application s’agissant du contrat de location financière, et rien ne s’oppose, en droit, à ce que la troisième chambre civile étende cette solution au bail commercial [[ Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, https://www.courdecassation.fr/decision/61f1d51fb0c230345f4c48f3?search_api_fulltext=20-16.782.]]. Une telle extension consacrerait un contrôle judiciaire renforcé des clauses restrictives de concurrence, indépendamment de leur conformité formelle au statut.
Cette perspective doit être mise en relation avec l’exigence de bonne foi contractuelle, érigée en principe d’ordre public par l’article 1104 du Code civil. Une clause de non-concurrence qui, bien que formellement limitée dans le temps et l’espace, serait mise en œuvre de manière déloyale par le bailleur pourrait se heurter à ce principe général, même en l’absence de violation caractérisée du statut. La jurisprudence du 22 octobre 2020, évoquée précédemment, illustre cette idée : la responsabilité du bailleur ne peut être engagée que si la clause existe, mais une fois celle-ci stipulée, son exécution est soumise au contrôle de la bonne foi.
En définitive, le traitement juridictionnel des clauses restrictives de concurrence dans le bail commercial révèle une tension créatrice entre le droit spécial, protecteur des droits fondamentaux du preneur, et le droit commun, gardien de l’équilibre contractuel. La pratique devra composer avec cette dualité de sources, en veillant à la précision rédactionnelle des clauses et à leur proportionnalité, sous le double contrôle du juge des loyers commerciaux et du juge du droit commun des contrats.
Par ailleurs, l’interaction entre les clauses restrictives de concurrence et le droit de la concurrence, notamment l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibant les ententes anticoncurrentielles, ne doit pas être négligée. Une clause d’exclusivité réciproque entre plusieurs preneurs d’un même centre commercial pourrait, dans certaines circonstances, caractériser une entente prohibée si elle a pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché pertinent. Ce risque, bien que marginal dans la pratique, doit être pris en considération lors de la rédaction des baux au sein d’un ensemble commercial.
Conclusion
Les clauses d’exclusivité et de non-concurrence dans le bail commercial constituent un instrument contractuel à la fois puissant et délicat. Leur validité est subordonnée à une interprétation stricte de leur périmètre, commandée par le principe de liberté du commerce, à un contrôle de proportionnalité de la restriction qu’elles imposent et à leur conformité aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. La sanction du réputé non écrit, imprescriptible dans son action déclaratoire et rétroactive dans ses effets, confère au preneur une protection procédurale renforcée contre les stipulations excessives, sans toutefois le dispenser de la prescription quinquennale pour la répétition des sommes versées. L’émergence du contrôle du déséquilibre significatif issu de l’article 1171 du Code civil, conjuguée à l’exigence de bonne foi de l’article 1104, annonce un approfondissement du contrôle judiciaire des clauses restrictives de concurrence dans les années à venir. La rédaction du bail commercial, plus que jamais, requiert une anticipation rigoureuse de ces exigences jurisprudentielles et une articulation maîtrisée entre le droit spécial du statut et le droit commun des contrats.
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