La société en participation, dépourvue de personnalité morale et de publicité, constitue un outil de collaboration privilégié dont la souplesse s’accompagne d’un contentieux fourni en matière de requalification. L’analyse de la jurisprudence récente révèle l’intransigeance des juges du fond quant à l’appréciation stricte et in concreto des éléments constitutifs du contrat de société.

Par Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.

La liberté contractuelle irrigue profondément le droit des sociétés et offre aux acteurs économiques, comme aux particuliers, des véhicules juridiques singuliers, à l’image de la société en participation. En vertu de l’article 1871 du code civil, les associés peuvent librement convenir de ne point immatriculer leur société, laquelle demeure de ce fait dépourvue de la personnalité morale et soustraite aux lourdes formalités de publicité légale. Cette discrétion, souvent ardemment recherchée pour la réalisation d’opérations ponctuelles, de coentreprises confidentielles ou de montages patrimoniaux discrets, s’accompagne d’une immense liberté d’organisation. Par l’effet d’un renvoi explicite de l’article 1873 du même code, le régime légal de la société en participation s’applique à l’identique à la société créée de fait. Cette dernière, figure juridique originale, naît spontanément du comportement d’individus ayant agi, dans les faits, comme de véritables associés, sans pour autant en formaliser l’intention par la rédaction d’un contrat écrit préalable.

La plasticité inhérente à ces structures informelles génère inévitablement un contentieux judiciaire particulièrement abondant, principalement centré sur la demande de requalification d’une relation existante en contrat de société. Qu’il s’agisse de partenaires commerciaux aux intérêts entremêlés, de prestataires de services désireux d’être associés aux résultats ou de concubins partageant une communauté de vie et d’affaires, la revendication de l’existence d’une société créée de fait surgit le plus souvent au moment critique de la rupture. C’est à cet instant précis que l’une des parties, s’estimant lésée ou spoliée de son investissement personnel, cherche à revendiquer une part de l’actif ou à obtenir la reddition des comptes et la liquidation d’intérêts financiers devenus communs. Face à ces revendications aux enjeux économiques parfois majeurs, les juridictions du fond font preuve d’une rigueur constante et implacable dans l’exigence de la preuve des éléments constitutifs du contrat de société, tels qu’ils sont impérativement prévus par l’article 1832 du code civil.

La jurisprudence la plus récente illustre parfaitement cette dynamique restrictive, en rappelant avec fermeté que la qualification de société en participation ou de société créée de fait ne saurait être retenue à la légère, ni servir de palliatif à des conventions mal rédigées. Il incombe aux magistrats de procéder à une analyse scrupuleuse, approfondie et souveraine des faits pour s’assurer que la collaboration litigieuse ne dissimule pas, en réalité, une relation d’une toute autre nature juridique. La requalification opère ainsi comme un prisme à travers lequel la réalité du projet entrepreneurial est jaugée à l’aune du droit commun des contrats.

L’étude minutieuse des décisions récemment rendues par les cours d’appel et les tribunaux de première instance permet de dégager avec clarté les principes directeurs de cette analyse probatoire et les méthodes de contrôle exercées par le juge. Il convient d’observer, dans un premier temps, la consécration prétorienne des critères stricts d’identification du contrat de société (I) avant d’examiner en détail les subtilités du contentieux de la requalification et ses lourdes conséquences tant procédurales que liquidatives (II).

I – La consécration prétorienne des critères d’identification

La reconnaissance judiciaire de l’existence d’une société en participation ou d’une société créée de fait repose sur une méthode d’appréciation rigoureusement in concreto. Les juges du fond imposent systématiquement la démonstration de la réunion cumulative des éléments fondamentaux du contrat de société, avec une exigence particulière et ciblée quant à la preuve des apports et de la participation aux résultats (A), ainsi qu’à la caractérisation certaine d’une intention spécifique de collaborer (B).

A – L’exigence stricte des apports et de la participation aux résultats

Le contrat de société exige de manière impérative la mise en commun d’apports par chaque associé, qu’ils soient constitués en numéraire, en nature ou en industrie. Le tribunal judiciaire de Tarascon a récemment eu l’occasion de réaffirmer avec force ce principe fondamental en rappelant que « la société créée de fait est une société qui n’a pas été formellement créée par ses associés, mais dont l’existence est déduite de l’appréciation, in concreto, du comportement des associés. Elle se caractérise donc par trois éléments cumulatifs : les apports, l’affectio societatis et le désir de partager les bénéfices et les pertes » [[Tribunal judiciaire de Tarascon, 9 septembre 2025, n° 24/01143, https://www.courdecassation.fr/decision/69457aa575782d5f06c27e99]].

L’apport en industrie, figure par nature immatérielle et très fréquemment invoquée dans les contentieux complexes de requalification, suscite une attention toute particulière de la part des juges. En effet, il ne suffit nullement de fournir un travail, une expertise technique ou une assistance ponctuelle ; encore faut-il que cette prestation singulière s’inscrive pleinement dans une véritable démarche sociétaire et soit évaluée comme telle. Dans une affaire opposant deux sociétés commerciales dans le secteur de la finance, la cour d’appel de Paris a très fermement rejeté la qualification d’apport en industrie en se fondant directement sur l’analyse des modalités de rémunération convenues. La juridiction parisienne a ainsi retenu qu’« il se déduit a contrario des conditions de recrutement et de rémunération de la société PV Conseil, représentée par M. [L], que les relations entre les parties s’apparentent à un contrat de prestations de services et non à un apport en industrie » [[Cour d’appel de Paris, 15 juin 2020, n° 18/27481, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd917a95c3925b312d4b62c]]. La perception mensuelle d’une facturation fixe, totalement exclusive de tout aléa d’entreprise, constituait un obstacle factuel et juridique dirimant à la reconnaissance d’un quelconque apport au sens du droit des sociétés.

La volonté partagée de percevoir les bénéfices et, corollaire indispensable, de contribuer aux pertes éventuelles, forme le second pilier matériel du contrat de société. Cette intention financière ne se présume pas et doit impérativement se manifester par des actes comptables ou bancaires concrets, et non par de simples déclarations d’intention a posteriori. Dans la décision précitée rendue par le tribunal de Tarascon concernant un électricien et son associé commercial de fait, la juridiction a pu déduire cette volonté systémique du fait que les encaissements clients étaient réalisés indifféremment et alternativement par les entités juridiques des deux protagonistes. Le tribunal a scrupuleusement constaté que « la volonté de participer aux bénéfices et aux pertes résulte de l’encaissement par les deux associés des fonds issus de l’activité de l’entreprise via leurs sociétés respectives » [[Tribunal judiciaire de Tarascon, 9 septembre 2025, n° 24/01143, précitée]]. Cette imbrication financière étroite et avérée démontrait sans l’ombre d’un doute une acceptation partagée du risque entrepreneurial, condition sine qua non et substantielle de l’existence d’une véritable société.

B – L’affectio societatis comme intention spécifique de collaborer

Si les apports et le mécanisme de partage des résultats financiers constituent la matérialité de la société, l’affectio societatis en représente indéniablement l’âme et le ressort subjectif. Cet élément psychologique, qui traduit la volonté consciente et active de s’associer sur un pied d’égalité pour réaliser l’objet social, ne se présume jamais. Les juridictions civiles et commerciales se montrent particulièrement pointilleuses pour éviter de confondre, à tort, cette volonté d’association avec d’autres formes de proximité personnelle, conjugale ou professionnelle.

Dans le contexte sensible des relations personnelles et familiales, la cour d’appel de Bordeaux a fermement rappelé que la seule existence d’une vie maritale prolongée ne saurait aucunement emporter l’existence automatique d’un affectio societatis entre les partenaires. Dans un arrêt solidement motivé du 14 janvier 2025, la cour girondine précise qu’« une société créée de fait entre concubins exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société : existence d’apports, intention de collaborer à un projet commun et intention de participer aux bénéfices et aux pertes, ces éléments cumulatifs devant être établis séparément et ne pouvant se déduire les uns des autres » [[Cour d’appel de Bordeaux, 14 janvier 2025, n° 22/01970, https://www.courdecassation.fr/decision/6787525afc8e837eda8a627c]]. Refusant tout glissement sémantique ou déduction hâtive, la juridiction d’appel ajoute de manière très éclairante que « l’affectio societatis, indispensable au contrat de société, ne se déduit pas simplement de la vie en commun, mais suppose une intention de s’associer distincte de la mise en commun des intérêts inhérente à la vie en couple » [[Cour d’appel de Bordeaux, 14 janvier 2025, n° 22/01970, précitée]].

Transposée dans la sphère stricte des affaires, l’intention de s’associer doit de la même façon se distinguer nettement d’une simple relation de subordination juridique ou de la complaisance liée à une relation de clientèle ancienne. La cour d’appel de Paris, statuant sur un prétendu partenariat occulte en matière financière, a formellement écarté l’existence d’un projet commun en soulignant l’absence flagrante de pouvoirs décisionnels partagés entre les acteurs. Les magistrats ont souverainement relevé que, nonobstant l’attribution de circonstance de titres honorifiques ou flatteurs vis-à-vis des tiers, « s’agissant des éléments permettant d’établir une intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun, les allégations de la société PVConseil ne sont pas établies » [[Cour d’appel de Paris, 15 juin 2020, n° 18/27481, précitée]]. Dans cette analyse factuelle rigoureuse, l’absence de signature conjointe de la partie demanderesse sur les déclarations fiscales de la structure ou son absence de véritable pouvoir décisionnel autonome en matière de ressources humaines ont été jugées comme des carences probatoires déterminantes pour exclure radicalement tout affectio societatis.

II – Le contentieux de la requalification et ses conséquences liquidatives

La tentative de caractérisation d’une société en participation ou d’une société créée de fait soulève d’immenses difficultés probatoires devant les juridictions, ces dernières s’employant avec une vigilance constante à tracer une frontière parfaitement étanche avec d’autres figures contractuelles (A). Lorsque cette requalification parvient exceptionnellement à aboutir favorablement, elle emporte des conséquences procédurales spécifiques particulièrement lourdes, notamment en termes de détermination de la compétence juridictionnelle et de mise en oeuvre de la liquidation du patrimoine commun (B).

A – La frontière entre l’entraide, la prestation de services et le contrat de société

Le juge, qu’il soit civil ou consulaire, agit comme un filtre de première ligne pour éviter toute instrumentalisation opportuniste du droit des sociétés. La demande en requalification est en effet très fréquemment sollicitée par une partie qui, s’estimant flouée ou lésée au terme d’une relation d’affaires informelle ou d’une vie commune, tente d’obtenir rétroactivement une part substantielle de la valeur économique créée. L’office délicat du juge consiste alors à distinguer minutieusement le véritable contrat de société de la simple entraide bénévole, du louage de services ou du contrat de travail dissimulé.

S’agissant plus spécifiquement des relations intrafamiliales ou des liens de concubinage, l’argument de la société créée de fait se heurte le plus souvent à l’exception opposée de l’entraide naturelle et familiale. Examinant le degré d’implication allégué, la cour d’appel de Bordeaux a fermement rejeté la demande indemnitaire d’une ex-concubine qui invoquait avoir activement travaillé de longues années pour l’entreprise individuelle de courtage de son compagnon, en jugeant au contraire que la demanderesse « ne démontre pas non plus que son travail ait excédé une participation naturelle et une entraide inhérente à la vie en commun » [[Cour d’appel de Bordeaux, 14 janvier 2025, n° 22/01970, précitée]]. Les magistrats du fond ont ainsi pris un soin particulier à relever que la seule assistance administrative occasionnelle ne suffisait en aucun cas à caractériser la profonde intention de se comporter comme une véritable associée, assumant les devoirs et les prérogatives attachés à ce statut au sens du droit commercial.

Dans un registre purement économique, la distinction subtile entre la prestation de services indépendante et la société de fait occulte repose fondamentalement sur le double critère de l’indépendance structurelle et de la corrélation au risque d’entreprise. Le prestataire indépendant accomplit son travail convenu contre une rémunération forfaitaire garantie, sans jamais s’exposer directement aux aléas économiques de l’entreprise cliente. En exigeant systématiquement la démonstration d’une intention non équivoque de collaborer « sur un pied d’égalité », la jurisprudence constante, parfaitement illustrée par la cour d’appel de Paris, démontre sans ambiguïté que toute hiérarchie factuelle persistante ou toute exclusion contractuelle, même tacite, de la contribution aux pertes exclut d’emblée la qualification sociétaire. La société en participation suppose en effet, par son essence même, l’existence d’une véritable communauté de destin liant ses membres et une acceptation mutuelle et non feinte des risques financiers, à défaut desquelles le lien juridique unissant les parties relève exclusivement du droit commun des contrats ou des quasi-contrats.

B – La compétence juridictionnelle et le sort du patrimoine social

Lorsque l’ensemble des critères légaux et jurisprudentiels du contrat de société parvient finalement à être réuni et démontré avec succès devant les magistrats, les conséquences juridiques de cette épineuse qualification déterminent impérativement le sort futur de l’entité et, en amont, la juridiction ratione materiae compétente pour en connaître et trancher les différends subsistants. Contrairement aux sociétés classiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, la société en participation ou la société créée de fait ne dispose, de par la loi, d’aucun patrimoine propre distinct de celui de ses membres. Par conséquent, les biens acquis au cours de l’exploitation le sont nécessairement sous le régime juridique de l’indivision ou demeurent, par le jeu de la règle de l’apparence, la propriété exclusive du seul associé ostensible qui a contracté en son nom personnel avec les tiers de bonne foi.

L’objet intrinsèque de la société informelle ainsi reconnue judiciairement commande très strictement la répartition des compétences juridictionnelles, opposant classiquement le juge civil au juge consulaire. Le tribunal judiciaire de Tarascon a très pertinemment illustré l’application de cette règle de procédure procédant de l’ordre public en se dessaisissant formellement au profit de la juridiction consulaire voisine, et ce, après avoir précisément constaté par voie d’incident l’existence d’une société créée de fait à vocation indubitablement commerciale. La motivation de cette décision procédurale souligne avec rigueur que « cette société avait pour objet l’exercice d’une activité de nature commerciale s’agissant de la réalisation de travaux d’électricité, de sorte que le tribunal de commerce de Tarascon est compétent pour connaître du litige lié à la liquidation de cette société et au partage de ses bénéfices » [[Tribunal judiciaire de Tarascon, 9 septembre 2025, n° 24/01143, précitée]].

La dissolution incontournable de ce type de société non immatriculée, qui est le plus souvent provoquée par la disparition brutale de l’affectio societatis, par le désaccord persistant ou la rupture définitive des relations personnelles entre les parties, ouvre la phase longue et toujours délicate des opérations de liquidation. S’agissant formellement d’une structure non dotée de la personnalité morale, la nécessaire reddition des comptes prend in fine la forme juridique d’un apurement global des créances respectives entre co-indivisaires. Sous l’égide du juge, les anciens associés de fait doivent s’atteler à établir un compte de liquidation exhaustif intégrant rigoureusement l’actif subsistant et le passif devenu commun, avant de pouvoir procéder, le cas échéant, au partage de l’éventuel boni de liquidation ou au comblement du mali. Cette opération d’ingénierie liquidative, rendue éminemment complexe par l’absence d’une véritable comptabilité sociale autonome et probante, suppose impérativement la production de preuves financières tangibles, la stricte charge de la preuve incombant invariablement à celui qui revendique audacieusement un droit positif sur l’actif à partager. La jurisprudence civile et commerciale maintient de la sorte une cohérence doctrinale particulièrement rigoureuse et dissuasive : si la liberté de créer une structure d’affaires occulte ou de fait est indéniable, celle-ci s’accompagne en contrepartie d’un fardeau probatoire lourd et pesant lorsque sonne inéluctablement l’heure délicate du règlement des comptes.

À propos de l’auteur :

Par Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.

Avocat en droit des affaires, Maître Hassan KOHEN accompagne les dirigeants et les entreprises dans le cadre de la structuration de leurs partenariats commerciaux, la prévention des risques sociétaires et la défense de leurs intérêts devant les juridictions commerciales.
Kohen Avocats – Droit des affaires