Par un arrêt du milieu des années 1990, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé les conditions de compatibilité d’une réglementation nationale sur l’urbanisme commercial avec le droit communautaire. En l’espèce, plusieurs sociétés de distribution s’étaient vu refuser par des maires de communes italiennes les autorisations nécessaires à l’ouverture de nouveaux commerces de détail. Ces refus se fondaient sur une loi nationale qui soumettait de telles ouvertures à une autorisation administrative, délivrée après avis obligatoire d’une commission municipale et en tenant compte d’un plan de développement commercial.

Les sociétés requérantes ont contesté ces décisions devant le tribunal administratif régional compétent. Saisis du litige, les juges italiens ont émis des doutes quant à la conformité de cette législation nationale avec les règles communautaires. Ils ont donc décidé de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice, par la voie d’une question préjudicielle, sur l’interprétation des articles 30, 85 et 86 du traité instituant la Communauté économique européenne. La question centrale était de savoir si une réglementation nationale qui organise la planification du réseau commercial et implique dans le processus d’autorisation des représentants des commerçants déjà établis était compatible avec la libre circulation des marchandises et le droit de la concurrence.

Le problème de droit soumis à la Cour consistait donc à déterminer si les dispositions du traité relatives aux ententes, à l’abus de position dominante et à la libre circulation des marchandises s’opposaient à une législation d’un État membre qui conditionne l’ouverture de commerces de détail à une autorisation administrative délivrée par le maire, sur avis d’une commission comprenant des opérateurs économiques du secteur.

À cette question, la Cour de justice a répondu par la négative, considérant qu’une telle réglementation n’est pas en soi contraire au traité. Elle a toutefois subordonné cette compatibilité à des conditions strictes. D’une part, la composition de la commission consultative doit garantir que les représentants des opérateurs économiques y soient minoritaires et agissent en qualité d’experts au service de l’intérêt général. D’autre part, le pouvoir de décision final doit appartenir à l’autorité publique, laquelle doit se fonder sur des critères objectifs et d’intérêt général définis dans un plan de développement.

Cette solution conduit à examiner d’abord la manière dont la Cour écarte l’application des règles de concurrence (I), avant d’analyser la mise en œuvre plus restreinte du principe de libre circulation des marchandises (II).

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I. La mise à l’écart conditionnée des règles de concurrence

La Cour examine la législation nationale au regard des articles 85 et 86 du traité, lus en combinaison avec l’article 5. Elle conclut que le dispositif n’enfreint pas le droit de la concurrence, en écartant d’une part l’existence d’une entente illicite (A) et d’autre part celle d’une délégation de pouvoir ou d’une position dominante (B).

A. L’absence d’une entente imposée ou favorisée par l’État

La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle un État membre manque à ses obligations s’il impose ou favorise la conclusion d’ententes contraires à l’article 85, ou s’il renforce les effets de celles-ci. Pour déterminer si la législation en cause produit un tel effet, elle analyse la nature et le fonctionnement de la commission municipale chargée de rendre un avis sur les demandes d’autorisation. Elle observe que les membres issus des organisations de commerçants ne constituent qu’une minorité au sein de cet organe. Leur présence est complétée par celle de représentants des pouvoirs publics, de représentants des travailleurs et d’experts techniques.

Cette composition mixte est un premier indice essentiel pour la Cour. De plus, elle souligne que le rôle confié à ces membres n’est pas de défendre des intérêts sectoriels, mais de fournir une expertise sur « les problèmes de la distribution ». La finalité assignée à la commission est le respect de « l’intérêt général ». Dans ces conditions, la Cour estime que les avis formulés par une telle commission « ne peuvent pas être considérés comme des ententes entre les opérateurs économiques que les pouvoirs publics ont imposées ou favorisées ou dont ils ont renforcé les effets ». Le simple fait d’associer des acteurs économiques à une décision publique ne suffit donc pas à caractériser une entente, dès lors que leur influence est encadrée et leur mission orientée vers l’intérêt collectif.

B. Le rejet d’une délégation de responsabilités publiques et d’un abus de position dominante

La Cour examine ensuite si la réglementation aboutit à retirer à la législation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intervention économique. La réponse est négative. Le pouvoir décisionnel final appartient en effet au maire, autorité publique, qui doit fonder sa décision sur les critères définis dans un plan municipal de développement. Ce plan vise à « assurer le meilleur service possible aux consommateurs et le meilleur équilibre possible entre les installations commerciales ». L’avis de la commission n’est en principe que consultatif. L’exception, où un avis conforme est requis en l’absence de plan, ne modifie pas l’analyse globale, car la structure de décision demeure maîtrisée par l’autorité publique. La Cour en déduit qu’il n’y a pas eu de délégation de compétences à des opérateurs privés.

Enfin, s’agissant de l’article 86, la Cour examine si la loi confère une position dominante individuelle ou collective. Elle juge qu’une réglementation qui limite le nombre de commerces pour établir un équilibre entre l’offre et la demande ne saurait, à elle seule, « investir les commerçants individuels de positions dominantes ou l’ensemble des commerçants établis dans une commune d’une position dominante collective ». L’existence d’un numerus clausus ne suffit pas à anéantir les rapports concurrentiels entre les commerçants.

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II. L’interprétation stricte des entraves à la libre circulation des marchandises

Après avoir écarté l’application des règles de concurrence, la Cour se penche sur la compatibilité de la loi avec l’article 30 du traité. Elle adopte une approche restrictive, en qualifiant d’abord la mesure de réglementation non discriminatoire (A), pour ensuite en minimiser les effets sur le commerce intracommunautaire (B).

A. La qualification de modalité de vente non discriminatoire

La juridiction de renvoi soulevait la question de l’article 30 du fait que l’une des sociétés requérantes était la filiale d’une société établie dans un autre État membre. La Cour analyse la législation italienne pour déterminer si elle constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’importation. Elle constate d’emblée que cette réglementation « ne fait aucune distinction selon l’origine des marchandises distribuées par les commerces concernés ». La loi s’applique de manière identique à tous les opérateurs souhaitant s’implanter sur le territoire national, qu’ils distribuent des produits nationaux ou importés.

En outre, l’objet de la loi n’est pas de régir les flux commerciaux entre les États membres. Son but est d’organiser l’aménagement du territoire et la structure du réseau de distribution commercial au niveau local. La mesure ne vise donc pas à protéger le marché national ou à freiner l’accès des produits étrangers. Elle relève ainsi de la catégorie des réglementations relatives aux modalités de vente, qui échappent en principe au champ d’application de l’article 30 dès lors qu’elles s’appliquent de manière non discriminatoire en droit comme en fait.

B. La constatation d’effets restrictifs trop aléatoires et indirects

Poursuivant son raisonnement, la Cour examine si, malgré son caractère non discriminatoire, la loi pourrait avoir pour effet d’entraver le commerce entre États membres. Reprenant une formule bien établie dans sa jurisprudence, elle juge que les éventuels effets restrictifs que la réglementation « pourrait produire sur la libre circulation des marchandises sont trop aléatoires et trop indirects pour que l’obligation qu’elle édicte puisse être regardée comme étant de nature à entraver le commerce entre les États membres ».

En d’autres termes, le lien de causalité entre la limitation du nombre de points de vente et une éventuelle réduction des importations est jugé trop ténu. Le fait de refuser l’ouverture d’un nouveau supermarché ne se traduit pas nécessairement par une baisse du volume global des produits importés vendus dans la zone concernée, car ces produits peuvent être distribués par les commerces existants. La Cour refuse ainsi de considérer qu’une réglementation d’urbanisme commercial, même si elle limite les opportunités d’affaires pour de nouveaux entrants, constitue une entrave au sens de l’article 30. L’article 30 ne saurait donc s’opposer à une telle législation.