Par un arrêt rendu dans l’affaire C-423/98, la Cour de justice des Communautés européennes, réunie en sa sixième chambre, a précisé la portée de la libre circulation des capitaux face à des impératifs de sécurité nationale. En l’espèce, deux ressortissants allemands avaient acquis des biens immobiliers situés dans une zone du territoire italien déclarée d’importance militaire. Le conservateur du registre foncier local a refusé de transcrire l’acte de vente au motif que les acquéreurs n’avaient pas sollicité l’autorisation administrative préalable requise par la législation italienne pour les étrangers. Le notaire ayant instrumenté la vente a contesté ce refus devant le Tribunale civile e penale di Napoli, qui a rejeté son recours. Saisie en appel, la Corte d’appello di Napoli, nourrissant des doutes sur la compatibilité de la loi nationale avec le droit communautaire, a décidé de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Il était ainsi demandé si les dispositions du traité relatives à l’interdiction des discriminations, à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux s’opposaient à une réglementation nationale qui impose une autorisation pour l’acquisition de biens immobiliers dans des zones militaires, tout en exemptant de cette obligation les seuls ressortissants nationaux. La Cour de justice a répondu que l’article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE) s’oppose à une telle législation, à moins que l’État membre ne démontre que l’absence de discrimination ferait courir à ses intérêts militaires « des risques réels, concrets et graves » qui ne pourraient être prévenus par des mesures moins restrictives.
La solution de la Cour affirme sans ambiguïté la primauté de la libre circulation des capitaux sur les réglementations nationales discriminatoires (I), tout en soumettant les dérogations fondées sur la sécurité publique à un contrôle de proportionnalité particulièrement rigoureux (II).
I. L’affirmation de la primauté de la libre circulation des capitaux
La Cour de justice fonde son raisonnement sur une qualification extensive de la notion de mouvement de capitaux, ce qui lui permet de constater l’existence d’une restriction de nature discriminatoire prohibée par le traité.
A. L’inclusion de l’investissement immobilier dans le champ des mouvements de capitaux
Afin de déterminer le champ d’application du droit communautaire, la Cour écarte d’emblée les objections soulevées quant à la recevabilité de la question. Elle rappelle avec force que « l’acquisition d’un immeuble sur le territoire d’un État membre par un non-résident, quels que soient les motifs pour lesquels elle est accomplie, constitue un investissement immobilier qui entre dans la catégorie des mouvements de capitaux entre les États membres ». Cette approche extensive permet d’assujettir l’opération litigieuse au régime de la liberté garantie par l’article 73 B du traité. En ne s’arrêtant pas aux motivations de l’acquéreur, qu’elles soient personnelles ou économiques, la Cour adopte une définition objective de l’investissement immobilier, consolidant ainsi une jurisprudence antérieure et garantissant une large protection aux transactions transfrontalières. Cette qualification est déterminante, car elle active l’application des principes fondamentaux du marché intérieur à une législation nationale qui, à première vue, pourrait sembler relever de la seule compétence souveraine de l’État en matière de défense de son territoire.
B. La constatation d’une restriction à caractère discriminatoire
Une fois le cadre juridique établi, la Cour examine la législation italienne au regard des exigences du traité. Elle constate que la loi en cause, en dispensant les seuls ressortissants italiens de l’obligation d’obtenir une autorisation administrative, instaure une différence de traitement directement fondée sur la nationalité. Cette mesure constitue une « restriction discriminatoire aux mouvements de capitaux entre les États membres », prohibée en principe par l’article 73 B du traité. Le raisonnement de la Cour est ici d’une grande clarté : l’inégalité de traitement est flagrante et affecte directement la capacité des ressortissants d’autres États membres à investir en Italie dans les mêmes conditions que les nationaux. En soumettant les non-nationaux à une procédure administrative préalable, potentiellement lourde et incertaine, la loi italienne crée une entrave qui décourage l’investissement étranger et fragmente le marché unique des capitaux. Une telle discrimination ne peut être admise que si elle est justifiée par une des dérogations expressément prévues par le traité, ce qui conduit la Cour à analyser les motifs liés à la sécurité publique.
II. L’encadrement strict des justifications fondées sur la sécurité publique
Tout en reconnaissant que la sécurité publique peut légitimer une dérogation à une liberté fondamentale, la Cour en contrôle la mise en œuvre de manière rigoureuse, en appliquant le principe de proportionnalité et en faisant peser une charge de la preuve exigeante sur l’État membre.
A. L’application du principe de proportionnalité à la notion de sécurité publique
La Cour admet que la défense du territoire national relève de la notion de sécurité publique, laquelle peut justifier une dérogation aux libertés de circulation. Cependant, elle rappelle aussitôt que le recours à une telle justification doit se faire « dans le respect du principe de proportionnalité, c’est-à-dire dans les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché ». La simple invocation des impératifs de la défense nationale ne suffit pas à légitimer une mesure aussi radicale qu’une discrimination fondée sur la nationalité. En exigeant que la mesure soit proportionnée, la Cour s’assure que la dérogation ne va pas au-delà de ce qui est strictement indispensable pour préserver l’intérêt public en cause. Elle précise en outre que de telles mesures ne sauraient constituer un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée, conformément à l’article 73 D, paragraphe 3, du traité. L’analyse ne se limite donc pas à la légitimité de l’objectif poursuivi, mais s’étend à la nécessité et à l’adéquation des moyens mis en œuvre.
B. La charge d’une preuve exigeante pesant sur l’État membre
La portée principale de cet arrêt réside dans le test concret que la Cour impose à l’État membre et confie au juge national. Pour qu’une telle discrimination soit justifiée, il ne suffit pas d’invoquer un risque général. L’État doit démontrer que, pour chaque zone géographique concernée, un traitement non discriminatoire ferait peser sur ses intérêts militaires « des risques réels, concrets et graves, et auxquels il ne pourrait être porté remède par des procédures moins contraignantes ». Cette formule établit un standard de preuve très élevé. Le risque ne peut être hypothétique ; il doit être tangible et sérieux. De plus, l’État doit prouver l’absence de mesures alternatives moins restrictives pour les libertés communautaires, comme un système d’autorisation non discriminatoire applicable à tous les acquéreurs potentiels. En renvoyant cette appréciation au juge national, la Cour opère un transfert de la charge de la preuve et donne aux juridictions internes un rôle essentiel dans la protection des droits conférés par le traité, même dans un domaine aussi sensible que la sécurité nationale.