La Cinquième section de la Cour européenne des droits de l’homme a été saisie d’une requête introduite le 15 septembre 2020, dirigée contre la France. Le litige trouve son origine dans la résiliation pour faute d’une convention de délégation de service public portant sur l’exploitation d’un casino et d’un hôtel-restaurant. À la suite de cette résiliation, la commune délégante a repris possession des biens immobiliers construits par la société délégataire pour les besoins du service, sans versement d’une indemnité correspondante.

En l’espèce, une société commerciale avait conclu avec une commune une convention de délégation de service public. En exécution de ce contrat, la société a réalisé les investissements nécessaires à l’exploitation, notamment la construction des bâtiments. La convention a cependant été résiliée aux torts de la société. Faisant application d’une jurisprudence constante du Conseil d’État, la personne publique est devenue propriétaire des ouvrages sans que la société évincée ne perçoive une compensation financière pour la perte de ses investissements. La société requérante a saisi la Cour européenne des droits de l’homme, estimant que cette situation constituait une violation de son droit au respect de ses biens, tel que garanti par l’article 1er du Protocole n° 1 à la Convention. Elle soutient que l’application de la règle des « biens de retour » s’analyse en une expropriation de fait, dépourvue de base légale claire et prévisible, et qui, en l’absence de toute indemnisation, lui impose une charge disproportionnée.

La question de droit soumise à l’appréciation de la Cour européenne consiste donc à déterminer si l’application de la théorie des biens de retour, telle qu’elle résulte de la jurisprudence administrative française, en ce qu’elle entraîne un transfert de propriété sans indemnité au profit de la personne publique à la fin normale ou anticipée du contrat, est compatible avec les exigences de l’article 1er du Protocole n° 1. La Cour est spécifiquement interrogée sur le point de savoir si cette privation de propriété, à la supposer établie, repose sur une cause d’utilité publique, si elle s’est déroulée dans les conditions prévues par la loi et si elle ne fait pas peser sur la société requérante une charge spéciale et exorbitante. En communiquant la requête, la Cour engage l’examen de la conciliation entre les impératifs du service public à la française et la protection du droit de propriété au sens de la Convention.

I. La confrontation du principe des biens de retour au droit de propriété

L’affaire portée devant la Cour européenne met en lumière la tension entre une construction prétorienne du droit administratif français, essentielle à la continuité du service public (A), et sa possible qualification d’ingérence disproportionnée au regard des standards conventionnels de protection des biens (B).

A. L’application rigoureuse d’une règle jurisprudentielle du droit administratif français

La solution contestée par la société requérante est l’application directe d’un principe dégagé par le juge administratif. La jurisprudence du Conseil d’État, dans sa décision d’Assemblée du 21 décembre 2012, a consacré une définition extensive de la catégorie des biens de retour. Selon cette dernière, « dans le cadre d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens appartient à la personne publique et ce, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition ». Cette règle s’applique ainsi de plein droit, même sans stipulation contractuelle explicite.

La logique sous-jacente à ce principe est que les biens indispensables à l’exécution de la mission de service public sont, par nature, la propriété de la collectivité. Ils sont affectés au service public et doivent le demeurer pour en garantir la continuité. Le cocontractant privé n’est, dans cette perspective, qu’un détenteur précaire des biens qu’il a financés, et ce pour la seule durée du contrat. La propriété publique est donc originaire, les biens étant réputés appartenir à la personne publique dès leur création. Par conséquent, la fin du contrat, qu’elle soit normale ou anticipée, n’opère pas un transfert de propriété mais simplement une reprise de possession par la personne publique de biens qui lui appartenaient déjà.

B. Une qualification contestée au regard de la protection conventionnelle

Face à cette construction juridique, la société requérante oppose une lecture radicalement différente des faits, fondée sur le droit au respect de ses biens. Elle soutient avoir été privée de sa propriété au sens de la deuxième phrase de l’article 1er du Protocole n° 1. Pour la requérante, les bâtiments qu’elle a financés et édifiés constituaient un actif de son patrimoine, une valeur patrimoniale dont elle a été dépossédée sans formalités ni juste et préalable indemnité. La règle jurisprudentielle, par son caractère supplétif et sa nature non législative, ne présenterait pas les qualités de prévisibilité et d’accessibilité requises par la Convention pour qu’une ingérence soit considérée comme « prévue par la loi ».

La contestation porte surtout sur l’absence totale d’indemnisation. Si le droit européen admet des privations de propriété pour cause d’utilité publique, il exige qu’un juste équilibre soit ménagé entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu. L’absence de toute compensation pour la perte d’un actif économique majeur, même en cas de résiliation pour faute, pourrait être analysée comme rompant cet équilibre et faisant peser sur le cocontractant déchu une charge excessive. C’est cette mise en balance qui forme le cœur de l’examen auquel la Cour européenne des droits de l’homme va devoir procéder.

II. L’arbitrage attendu de la Cour européenne sur l’équilibre des intérêts

L’enjeu de la décision à venir réside dans le contrôle de proportionnalité que la Cour opérera entre la finalité de la règle interne et ses conséquences pour la requérante (A), dont la portée pourrait significativement influencer l’ordonnancement juridique des contrats publics en France (B).

A. Le contrôle de la proportionnalité de l’ingérence dans le droit au respect des biens

La méthodologie de la Cour européenne en matière d’atteinte au droit de propriété est bien établie. Elle vérifiera si l’ingérence poursuit un but légitime d’utilité publique, ce qui, en l’espèce, est vraisemblablement le cas, la continuité du service public étant un objectif reconnu. Elle s’assurera également que la mesure est prévue par une base légale suffisamment accessible et prévisible. La question se posera de savoir si une jurisprudence constante et publiée du Conseil d’État satisfait à cette exigence pour un opérateur économique avisé. Le point crucial de l’analyse portera cependant sur la proportionnalité de la mesure, c’est-à-dire l’existence d’un « juste équilibre » entre les moyens employés et le but visé.

À cet égard, la Cour devra déterminer si le fait de priver la société de la valeur résiduelle de ses investissements, sans aucune forme de compensation, constitue une « charge excessive ». La circonstance que la résiliation soit intervenue pour faute du délégataire sera un élément essentiel de l’appréciation. Il est probable que la Cour admette qu’une faute grave puisse justifier des conséquences financières rigoureuses. Toutefois, elle pourrait considérer qu’une sanction, même méritée, ne saurait aller jusqu’à l’anéantissement complet de la valeur des actifs apportés par l’investisseur privé, assimilable à une forme de confiscation. L’absence de toute indemnité pourrait ainsi être jugée disproportionnée, indépendamment de la gravité des manquements contractuels reprochés.

B. La portée potentielle d’une condamnation pour l’ordonnancement juridique interne

Si la Cour européenne des droits de l’homme venait à conclure à une violation de l’article 1er du Protocole n° 1, la portée d’une telle décision dépasserait le cas d’espèce. Elle ne remettrait pas en cause le principe même des biens de retour, qui est consubstantiel à la notion de service public. En revanche, elle imposerait une évolution des modalités de sa mise en œuvre, en particulier lors de la fin anticipée du contrat. Une condamnation de la France pourrait contraindre les personnes publiques à prévoir, soit par la loi, soit par des stipulations contractuelles plus explicites, un mécanisme d’indemnisation du cocontractant pour la valeur non amortie des biens de retour, y compris en cas de déchéance.

Une telle solution obligerait le juge administratif, et les parties au contrat, à ne plus lier automatiquement la sanction de la faute à une absence totale d’indemnisation pour les investissements réalisés. Il s’agirait de distinguer la réparation du préjudice subi par la personne publique du fait de la faute du délégataire, d’une part, et le sort des investissements nécessaires au service, d’autre part. L’enjeu serait alors de trouver un nouvel équilibre permettant de sanctionner efficacement le cocontractant défaillant tout en garantissant que la charge qui en résulte pour lui ne soit pas jugée exorbitante au regard de son droit au respect de ses biens. La décision future de la Cour est donc susceptible de redéfinir les rapports financiers entre la puissance publique et ses délégataires.