L’action en contrefaçon de logiciel en droit français : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la loyauté probatoire et l’encadrement des mesures d’instruction (2021-2026)

La protection du logiciel par le droit d’auteur constitue l’un des piliers les plus sollicités du code de la propriété intellectuelle dans l’économie numérique contemporaine. Depuis la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991, transposée en droit français par la loi du 10 mai 1994, les programmes d’ordinateur bénéficient d’une protection spécifique, distincte de celle applicable aux autres œuvres de l’esprit, que les articles L. 112-2, 13°, et L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr) organisent autour d’un droit exclusif d’exploitation comprenant la reproduction, la traduction, l’adaptation et la mise sur le marché. Or, la spécificité technique de l’objet protégé – un ensemble d’instructions immatérielles, aisément copiable et dont la contrefaçon est difficilement décelable sans investigation approfondie – place le titulaire du droit dans une situation probatoire singulièrement délicate. Par ailleurs, le législateur a doté ce titulaire d’instruments procéduraux exorbitants du droit commun, au premier rang desquels la saisie-contrefaçon, dont l’usage peut, s’il n’est pas rigoureusement encadré, porter une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et au secret des affaires du défendeur. Dès lors, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis 2021, entrepris une construction prétorienne remarquable visant à concilier l’effectivité du droit exclusif avec les exigences de loyauté procédurale et de proportionnalité des mesures d’instruction. La présente analyse se propose d’examiner cette construction à travers l’étude de dix arrêts publiés au Bulletin, en deux parties : la première exposera le cadre légal de la protection du logiciel et les conditions d’accès à l’action en contrefaçon, tandis que la seconde analysera l’encadrement prétorien des mesures probatoires et la sanction des comportements abusifs.

I. Le cadre légal de la protection du logiciel et les conditions de l’action en contrefaçon

A. L’originalité du programme d’ordinateur comme condition d’accès à la protection par le droit d’auteur

La protection du logiciel par le droit d’auteur est subordonnée à une condition unique mais essentielle : l’originalité de l’œuvre. Aux termes de l’article L. 112-2, 13°, du code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr), sont considérés comme œuvres de l’esprit « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ». Cette qualification légale ne dispense toutefois pas le demandeur à l’action en contrefaçon de rapporter la preuve du caractère original du programme qu’il revendique. La jurisprudence exige à cet égard que l’originalité soit caractérisée par des choix arbitraires de l’auteur traduisant un apport intellectuel propre, et non par la simple mise en œuvre d’un savoir-faire technique ou de contraintes fonctionnelles. La Cour de justice de l’Union européenne a précisé, dans l’arrêt SAS Institute du 2 mai 2012 (affaire C-406/10), que ni les fonctionnalités du programme, ni le langage de programmation, ni le format des fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme et ne sont, à ce titre, pas protégés par le droit d’auteur. En droit interne, la chambre commerciale a transposé cette exigence en vérifiant, dans chaque espèce, si le demandeur identifie avec une précision suffisante les éléments de forme qu’il revendique, à l’exclusion des fonctionnalités, des algorithmes mathématiques et des interfaces purement techniques, ces dernières relevant, le cas échéant, de la protection par le droit des dessins et modèles ou par le brevet d’invention. L’arrêt de la chambre commerciale du 17 mai 2023 (pourvoi n° 19-25.007, courdecassation.fr), bien que rendu en matière de brevet d’invention, rappelle un principe essentiel applicable par analogie au contentieux du logiciel : « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient ». Il en résulte que la simple constatation d’une similarité fonctionnelle entre deux logiciels ne saurait, à elle seule, établir la contrefaçon du programme protégé, dès lors que les fonctionnalités, les algorithmes et les principes sous-jacents ne sont pas protégeables en tant que tels. En conséquence, la démonstration de l’originalité constitue un préalable incontournable à l’engagement de l’action, le demandeur devant identifier avec précision les éléments de forme originale dont il revendique la paternité, à l’exclusion des idées, des méthodes et des concepts mathématiques.

B. Les prérogatives du titulaire et l’étendue de l’action en contrefaçon de logiciel

Une fois l’originalité établie, le titulaire des droits sur le logiciel dispose d’un faisceau de prérogatives défini par l’article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr), qui comprend le droit de reproduction permanente ou provisoire, le droit de traduction, d’adaptation et de transformation, ainsi que le droit de mise sur le marché. La violation de l’une quelconque de ces prérogatives constitue un acte de contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur, conformément à l’article L. 335-3 du même code. L’action en contrefaçon de logiciel obéit toutefois à un régime procédural spécifique, dérogeant sur plusieurs points essentiels au droit commun de la contrefaçon des œuvres littéraires et artistiques. Les articles L. 332-1 à L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle (legifrance.gouv.fr) instituent une procédure de saisie-contrefaçon spécialement adaptée à l’environnement informatique, permettant au titulaire du droit d’obtenir, sur requête, la désignation d’un huissier de justice assisté d’un expert pour décrire les logiciels et matériels suspects, en effectuer des copies, et recueillir tout document relatif aux faits de contrefaçon allégués. À cet égard, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 7 juillet 2021 (pourvoi n° 20-22.048, courdecassation.fr), que « la contrefaçon de logiciel peut être prouvée par tout moyen » et qu’« elle peut notamment l’être par des captures d’écran de sites internet, lesquelles ne sont pas dépourvues par nature de force probante ». Cette affirmation, qui consacre la liberté de la preuve en matière de contrefaçon de logiciel, ne doit cependant pas occulter les garde-fous que la jurisprudence a parallèlement érigés, comme l’illustre la seconde partie de la présente analyse.

II. La construction prétorienne des garanties procédurales dans le contentieux de la contrefaçon de logiciel

A. L’exigence de loyauté dans la mise en œuvre des mesures d’instruction probatoires

La seconde partie de la décennie 2020 a été marquée par un renforcement significatif des exigences de loyauté procédurale dans la mise en œuvre des mesures d’instruction en matière de propriété intellectuelle. L’arrêt fondateur rendu par la chambre commerciale le 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-11.071, courdecassation.fr) constitue à cet égard une décision de principe. La Cour y énonce, au visa de l’article L. 716-4-7 du code de la propriété intellectuelle, lu à la lumière de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 et de l’article 10 du code civil, que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ». En l’espèce, les sociétés Puma s’étaient abstenues de révéler au juge de la requête que la société Carrefour était titulaire de marques françaises et de l’Union européenne portant sur le signe figuratif incriminé, et qu’elles-mêmes avaient vu leurs oppositions à l’enregistrement de ces marques rejetées par les instances administratives compétentes. La Cour approuve les juges du fond d’avoir annulé les procès-verbaux de saisie-contrefaçon en retenant que « la partie qui sollicite l’autorisation de faire pratiquer une saisie-contrefaçon doit présenter, au soutien de sa requête, l’ensemble des faits objectifs de nature à permettre au juge d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel lui était demandée cette autorisation ». Ce devoir de loyauté, que la Cour de cassation ancre dans l’obligation générale de loyauté des débats issue de l’article 10 du code civil, trouve une application directe dans le contentieux du logiciel.

L’arrêt du 17 mai 2023 précité (pourvoi n° 19-25.007, courdecassation.fr) prolonge cette exigence en censurant la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’écarter certaines pièces des débats, s’était « bornée à déduire de la caducité de l’accord la licéité des éléments de preuve, sans analyser concrètement si les pièces litigieuses avaient été échangées dans des conditions de confidentialité s’opposant à leur remise à un tiers et donc sans procéder à un contrôle de proportionnalité entre la protection des intérêts de la société et le droit à la preuve ». La Cour impose ainsi au juge du fond un double contrôle : d’une part, vérifier la licéité de l’obtention des éléments de preuve au regard des obligations de confidentialité éventuellement applicables ; d’autre part, effectuer un contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve du demandeur et la protection des intérêts légitimes du défendeur, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La portée de cet arrêt dépasse le seul contentieux des marques, dans la mesure où la saisie-contrefaçon de logiciel, régie par les articles L. 332-1 à L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle, obéit à des principes directeurs communs à l’ensemble des mesures d’instruction en matière de propriété intellectuelle. L’exigence de loyauté dans l’exposé de la requête et le contrôle de proportionnalité constituent désormais des standards transversaux dont la violation est sanctionnée avec une rigueur croissante par la chambre commerciale. En pratique, le requérant doit désormais exposer de manière exhaustive, dans sa requête, tous les éléments de fait et de droit, favorables comme défavorables à sa prétention, qui sont de nature à éclairer le juge sur l’opportunité et l’étendue des mesures sollicitées. L’omission délibérée d’un élément pertinent – telle une décision administrative antérieure ayant écarté tout risque de confusion, comme dans l’affaire Puma – expose le requérant non seulement à l’annulation des mesures obtenues, mais également, le cas échéant, à une condamnation pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, dont le montant peut atteindre, en pratique, plusieurs dizaines de milliers d’euros.

B. Le contrôle de proportionnalité et la sanction des comportements abusifs dans la conduite de l’action

Au-delà de l’exigence de loyauté dans la requête initiale, la chambre commerciale a développé un arsenal de sanctions destinées à encadrer les débordements de l’action en contrefaçon, qu’ils surviennent lors de l’exécution des mesures d’instruction ou dans la conduite même de l’instance au fond. L’arrêt du 14 novembre 2024 (pourvoi n° 22-20.447, courdecassation.fr) pose une règle cardinale en matière de nullité des opérations de saisie-contrefaçon : « En cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures, sont annulées. Il en résulte qu’en cas de violation par l’huissier de justice des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance, la nullité du procès-verbal est limitée aux mesures réalisées en violation de cette autorisation. » La Cour substitue ainsi à la sanction radicale de la nullité totale, parfois disproportionnée, une nullité partielle circonscrite aux seuls actes irréguliers, préservant de la sorte les éléments de preuve régulièrement recueillis tout en sanctionnant les excès commis. Cette approche graduée, qui reflète une recherche d’équilibre entre l’effectivité de la protection des droits de propriété intellectuelle et la sauvegarde des droits de la défense, est remarquable en ce qu’elle introduit une dose de proportionnalité dans un contentieux traditionnellement marqué par la rigueur des nullités formelles.

L’arrêt du 7 juillet 2021 (pourvoi n° 20-22.048, courdecassation.fr), rendu spécifiquement en matière de saisie-contrefaçon de logiciel, apporte une précision décisive quant à l’office du juge saisi d’une demande de mainlevée. La Cour y énonce que « la demande de mainlevée ne tendant ni à la rétractation ni à l’annulation de l’autorisation de pratiquer une saisie-contrefaçon, mais à la cessation pour l’avenir des effets de la saisie effectuée en vertu de cette autorisation, le juge saisi d’une telle demande doit en apprécier les mérites en tenant compte de tous les éléments produits devant lui par les parties, y compris ceux qui ont été recueillis au cours des opérations de saisie-contrefaçon ». Par cette formule, la chambre commerciale impose au juge de la mainlevée un examen exhaustif de l’ensemble des pièces du dossier, y compris celles issues de la saisie contestée, interdisant ainsi une appréciation tronquée qui ne reposerait que sur les seuls éléments antérieurs à la mesure. Cette obligation de prise en compte globale fait écho au principe général du droit à un procès équitable, dont la Cour de cassation assure la pleine effectivité dans le contentieux technique de la propriété intellectuelle.

Par ailleurs, l’arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-13.589, courdecassation.fr), en matière de concurrence déloyale et de parasitisme, rappelle l’exigence de faits distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon pour caractériser un comportement fautif autonome. Cette exigence de distinction des fondements, que l’on retrouve également dans le contentieux de la contrefaçon de logiciel, impose au titulaire du droit d’articuler avec rigueur ses prétentions, sous peine d’encourir le rejet de ses demandes indemnitaires fondées sur la concurrence déloyale. L’arrêt du 13 octobre 2021 (pourvoi n° 19-20.504, courdecassation.fr) précise quant à lui que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon dès lors qu’une telle demande, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe », ce qui, par analogie, signifie pour le contentieux du logiciel que la simple détention d’une copie, sans usage effectif dans la vie des affaires, peut ne pas suffire à caractériser l’acte de contrefaçon ouvrant droit à réparation.

À cet égard, l’arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, courdecassation.fr), publié au Bulletin, consacre l’obligation pour le juge de procéder à un contrôle de proportionnalité entre la protection des secrets d’affaires du défendeur et le droit à la preuve du demandeur à l’action en contrefaçon. En l’espèce, la chambre commerciale censure l’arrêt d’appel qui avait ordonné la communication de pièces couvertes par le secret des affaires sans avoir préalablement mis en balance les intérêts en présence, rappelant que le droit à la preuve, aussi légitime soit-il, ne saurait prévaloir de manière absolue sur la protection des informations confidentielles de l’entreprise défenderesse. Cette décision s’inscrit dans le prolongement direct de la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, transposant la directive (UE) 2016/943, et consacre l’émergence d’un standard juridictionnel de proportionnalité dont les contours continuent d’être précisés par la chambre commerciale. Enfin, l’arrêt du 28 janvier 2026 (pourvoi n° 24-14.760, courdecassation.fr), publié au Bulletin, affirme l’autonomie de l’action en revendication de propriété par rapport à l’action en nullité du titre, consacrant l’imprescriptibilité de la première lorsque la revendication est fondée sur une fraude ou une mauvaise foi du déposant.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 3 juin 2026 (pourvoi n° 24-18.081, courdecassation.fr), publié au Bulletin, rappelle quant à lui que la valorisation d’un titre de propriété industrielle par sa cession à titre onéreux constitue un acte d’exploitation, et non un abandon, ce qui, par analogie avec le contentieux du logiciel, souligne que la finalité économique du droit de propriété intellectuelle – son exploitation effective dans la vie des affaires – demeure un principe structurant de l’appréciation judiciaire de la légitimité de l’action en contrefaçon. Une action introduite par un plaideur qui n’exploite pas lui-même le logiciel protégé, dans le seul but d’obtenir une indemnisation ou d’évincer un concurrent, pourrait être regardée comme un détournement de la finalité du droit exclusif, et par conséquent comme un abus susceptible de sanction.

L’arrêt du 15 mai 2024 (pourvoi n° 22-17.813, courdecassation.fr), bien que rendu en matière de marques, énonce un principe cardinal applicable par transposition au contentieux du logiciel : l’exception de référence nécessaire, qui autorise un tiers à faire usage d’un signe protégé « dans la vie des affaires, conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale », lorsque cet usage est « nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service ». Appliqué au logiciel, ce principe signifie que l’interopérabilité entre programmes, dont l’article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle ( legifrance.gouv.fr) garantit la licéité sous certaines conditions, ne saurait être entravée par une action en contrefaçon qui, sous couvert de défense légitime des droits, chercherait en réalité à verrouiller un marché connexe ou à éliminer un concurrent.

Conclusion

La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation dans le contentieux de la contrefaçon de logiciel révèle une tension permanente entre deux impératifs également légitimes : l’effectivité de la protection du droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur, condition indispensable à l’incitation à l’innovation dans le secteur numérique, et la préservation des droits de la défense et du secret des affaires des opérateurs poursuivis. Les arrêts rendus entre 2021 et 2026 dessinent un cadre procédural de plus en plus exigeant, qui impose au titulaire du droit une loyauté sans faille dans l’exposé des faits justifiant le recours aux mesures d’instruction, un contrôle de proportionnalité dans la mise en balance des intérêts antagonistes, et une sanction modulée des irrégularités commises, écartant la nullité totale au profit d’une nullité partielle limitée aux seuls actes affectés par le vice. Cette approche équilibrée, qui trouve son fondement dans l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et dans l’article 3 de la directive 2004/48/CE, consacre l’émergence d’un standard de loyauté probatoire dont la portée dépasse le seul contentieux du logiciel pour irriguer l’ensemble du droit processuel de la propriété intellectuelle. Les praticiens du droit de l’innovation auraient intérêt, dans ce contexte jurisprudentiel exigeant, à documenter avec la plus grande précision les éléments objectifs justifiant leurs soupçons de contrefaçon avant toute saisine du juge des requêtes, sous peine de voir leurs mesures d’instruction annulées pour défaut de loyauté. À cet égard, la constitution d’un dossier de preuves préalablement à la requête – comprenant des captures d’écran, des constats d’huissier en ligne, des analyses comparatives de code source lorsque celui-ci est accessible, et des déclarations de témoins ou d’anciens salariés – apparaît comme une précaution indispensable pour satisfaire au standard de loyauté probatoire défini par la chambre commerciale. Par ailleurs, la rédaction de la requête aux fins de saisie-contrefaçon devra exposer, avec une transparence totale, l’ensemble des éléments de contexte susceptibles d’éclairer le juge, y compris les décisions administratives ou judiciaires antérieures qui pourraient relativiser le bien-fondé des soupçons allégués, ainsi que les relations contractuelles ou précontractuelles entre les parties qui pourraient expliquer la présence d’un code source similaire chez le défendeur. La méconnaissance de ces précautions expose le requérant à une cascade de sanctions : annulation des opérations de saisie-contrefaçon, rejet de l’action au fond pour défaut de preuve licite, et condamnation pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, dont la chambre commerciale contrôle désormais l’application avec une vigilance accrue.