Bail dérogatoire et prescription de l’action en constatation : panorama de la jurisprudence de la troisième chambre civile (2023-2026)
I. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail commercial né du maintien dans les lieux
A. Le mécanisme légal de l’article L145-5 du Code de commerce et la naissance automatique du bail statutaire
L’article L145-5 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, permet aux parties de déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux lors de l’entrée dans les lieux du preneur, à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans [[Article L145-5 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108698 : « Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. ».]]. Ce mécanisme, conçu comme une soupape de sécurité au régime impératif du bail commercial, offre aux parties une liberté contractuelle temporaire, mais encadrée par des conditions strictes dont le non-respect emporte des conséquences juridiques considérables. La durée maximale de trois ans, portée de deux à trois ans par la loi du 4 août 2008, constitue une limite impérative que les parties ne sauraient dépasser sans s’exposer à la requalification du contrat en bail statutaire de neuf ans.
A l’expiration de cette durée, le texte prévoit un mécanisme d’une rigueur particulière. Si le preneur reste et est laissé en possession des lieux, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce [[Article L145-5, alinéa 2 : « Si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. ».]]. Le législateur a employé le présent de l’indicatif pour marquer l’automaticité de la transformation du rapport contractuel. Il ne s’agit pas d’une faculté offerte au juge, mais d’un effet légal qui s’impose dès lors que les conditions objectives sont réunies. Deux conditions cumulatives doivent être satisfaites : d’une part, le preneur doit être resté dans les lieux à l’expiration du bail dérogatoire, ce qui suppose une occupation effective et continue ; d’autre part, le bailleur doit l’avoir laissé en possession, ce qui exclut toute manifestation d’opposition de sa part antérieure à l’échéance du bail.
Par ailleurs, le même article précise que les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux une fois la durée maximale atteinte. Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local [[Article L145-5, alinéa 3 : « A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. ».]]. Cette prohibition, introduite par la loi du 18 juin 2014, vise à empêcher le contournement du statut par une succession de baux dérogatoires qui auraient pour effet de priver durablement le preneur de la protection légale. La Cour de cassation avait, avant même cette réforme, sanctionné les montages consistant à conclure des baux dérogatoires successifs pour échapper au statut impératif, en jugeant que de telles pratiques caractérisaient une fraude à la loi.
La loi du 18 juin 2014 a également introduit une obligation d’état des lieux, établi lors de la prise de possession et lors de la restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté. A défaut d’accord, cet état des lieux est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié [[Article L145-5, alinéas 5 et 6 : « Lorsque le bail est conclu conformément au premier alinéa, un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location. Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues à l’avant-dernier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. ».]]. Cette formalisation, souvent négligée dans la pratique, revêt pourtant une importance déterminante dans la perspective d’un éventuel contentieux sur la naissance d’un bail statutaire ou sur l’état du local lors de la restitution. A cet égard, il y a lieu d’observer que les dispositions des deux alinéas précédents relatifs à l’automaticité du bail statutaire ne sont pas applicables s’il s’agit d’une location à caractère saisonnier, exception expressément prévue par le texte et qui doit être distinguée du bail dérogatoire proprement dit.
Dès lors, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a été conduite à préciser la nature juridique de ce mécanisme et les conséquences qui en découlent sur le terrain de la prescription. A cet égard, la jurisprudence a opéré une distinction fondamentale entre l’action qui tend à faire constater l’existence d’un bail commercial né du seul effet de la loi et l’action qui tend à faire requalifier un contrat en bail commercial. Cette distinction, dont les implications pratiques sont considérables, constitue le fil directeur de la jurisprudence récente de la Cour de cassation.
B. La confirmation jurisprudentielle de l’imprescriptibilité et la validation constitutionnelle de la solution
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 1er octobre 2014, posé le principe selon lequel la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut, né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L145-60 du Code de commerce [[Cass. 3e civ., 1er oct. 2014, n° 13-16.806, Bull. civ. III, n° 121, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2e33e71e814e73567c71 : « La demande tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à la prescription biennale. ».]]. L’arrêt se bornait toutefois à exclure la prescription biennale, sans se prononcer sur l’éventuelle application de la prescription quinquennale de droit commun. Cette situation créait une insécurité juridique dont les juges du fond ont tiré des conséquences divergentes.
Certaines cours d’appel, à l’instar de la cour d’appel de Chambéry dans un arrêt du 15 mai 2018 et de la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 1er décembre 2021, estimaient que l’action en constatation était soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil, faisant courir le délai à compter du terme du bail dérogatoire sans dépossession [[En ce sens : CA Chambéry, 1re ch., 15 mai 2018, n° 16/00395 ; CA Paris, pôle 5, ch. 3, 1er déc. 2021, n° 20/04742 ; CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 13 oct. 2022, n° 22/03791 : le délai commence à courir à compter du terme du bail dérogatoire sans dépossession.]]. Cette analyse revenait à enfermer le preneur dans un délai de cinq ans pour faire valoir ses droits, ce qui paraissait difficilement compatible avec la logique d’un droit né de plein droit par le seul effet de la loi.
Par un arrêt du 25 mai 2023, la Cour de cassation a franchi un pas décisif en énonçant, dans une formulation remarquablement parallèle à celle de 2014, que l’action en constatation n’est pas soumise à prescription [[Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000047616407 : « La demande tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à la prescription. ».]]. La suppression de l’adjectif « biennale » entre les deux arrêts n’est pas fortuite : elle marque l’extension du principe à toute forme de prescription, y compris la prescription quinquennale de droit commun. La justification théorique de cette solution réside dans la nature même de l’action en constatation. Celle-ci ne crée pas un droit nouveau mais se borne à faire reconnaître une situation juridique préexistante, née de plein droit par l’effet automatique de la loi. Comme l’a relevé un auteur, puisqu’il s’agit d’invoquer l’application de la loi, prétention qui ne se prescrit pas, l’imprescriptibilité est la conséquence directe du mécanisme légal [[R. Boffa, « L’existence d’un bail commercial et la prescription », RDC juin 2015, n° RDC111y0, p. 276 : « Puisqu’il s’agit rien de plus que d’invoquer l’application de la loi, prétention qui ne se prescrit pas. ».]].
En conséquence, le preneur qui s’est maintenu dans les lieux à l’expiration d’un bail dérogatoire peut agir à tout moment pour faire constater la naissance du bail statutaire, sans être enfermé dans un quelconque délai. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mai 2023, le preneur était resté dans les lieux depuis le 30 septembre 2006, soit près de onze années avant d’agir, sans que la prescription lui soit opposable. Le bailleur avait d’ailleurs émis des quittances de loyer jusqu’au 31 décembre 2016, ce qui caractérisait l’absence d’opposition au maintien en possession.
La Cour de cassation a été amenée à confirmer cette solution dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, par un arrêt du 19 juin 2025. Le bailleur contestait l’imprescriptibilité de l’action en constatation en invoquant une atteinte au droit de propriété garanti par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, au principe de sécurité juridique et au principe d’égalité [[Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000051823881. La Cour refuse le renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel, jugeant que la question n’est pas sérieuse.]]. La troisième chambre civile a refusé le renvoi au Conseil constitutionnel, estimant que la question n’était pas sérieuse. La Cour relève que le bailleur conserve la faculté de s’opposer au maintien en possession du preneur avant le terme du bail dérogatoire, ce qui préserve son droit de disposer de son bien. Le principe d’égalité est respecté puisque le bailleur et le locataire sont, l’un comme l’autre, recevables à saisir le juge aux fins de constatation. Par ailleurs, la différence de régime entre l’action en constatation et l’action en requalification repose sur une différence de nature qui justifie un traitement distinct [[Article L145-60 du Code de commerce : « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221984.%5D%5D.
II. La distinction entre les actions en requalification, en constatation et la convention d’occupation précaire
A. Le régime de la prescription biennale applicable aux actions en requalification
La distinction entre l’action en constatation et l’action en requalification est au coeur de l’édifice jurisprudentiel élaboré par la troisième chambre civile. L’action en requalification tend à faire dire au juge qu’un contrat, présenté comme échappant au statut des baux commerciaux, doit en réalité être qualifié de bail commercial. Elle intervient lorsque le contrat initial, bien que désigné par les parties comme bail civil, bail précaire ou bail saisonnier, réunit en réalité les conditions du bail commercial statutaire. Contrairement à l’action en constatation qui s’appuie sur l’effet automatique de l’article L145-5, l’action en requalification suppose une analyse judiciaire de la nature du contrat et se heurte à la prescription biennale de l’article L145-60 du Code de commerce.
La Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 22 janvier 2013, que l’action tendant à faire requalifier un bail dérogatoire irrégulier en bail commercial est soumise à cette prescription biennale [[Cass. 3e civ., 22 janv. 2013, n° 11-22.984. Dans le même sens, Cass. 3e civ., 28 sept. 2022, n° 21-17.907 et Cass. 3e civ., 7 déc. 2022, n° 21-23.103 : la prescription biennale s’applique aux actions en requalification.]]. Cette solution a été constamment réaffirmée, notamment par un arrêt du 25 janvier 2023 qui confirme l’application de la prescription biennale à une demande de requalification d’un bail dérogatoire en bail commercial statutaire. La justification de cette différence de régime tient à la nature de l’action concernée : l’action en requalification ne se borne pas à constater un effet légal automatique, elle tend à modifier la qualification juridique d’un contrat, ce qui relève du contentieux du statut des baux commerciaux.
Or, le point de départ de ce délai de prescription a lui-même fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle notable. Sous l’empire de la jurisprudence antérieure, la prescription biennale courait à compter de la conclusion du contrat initial, sans tenir compte des renouvellements ou de la tacite reconduction. La Cour de cassation avait ainsi jugé, dans un arrêt du 23 novembre 2011, que le point de départ de la prescription était la date de conclusion du bail initial [[Cass. 3e civ., 23 nov. 2011, n° 10-24.163, et Cass. com., 11 juin 2013, n° 12-16.103, confirmant que la date du contrat initial détermine le point de départ de la prescription.]]. Cette solution, particulièrement rigoureuse pour le preneur, avait pour effet de rendre prescrite l’action en requalification avant même que le locataire ait pu prendre conscience de l’irrégularité de sa situation.
Par un second arrêt du 25 mai 2023, rendu le même jour que l’arrêt sur l’imprescriptibilité, la troisième chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en fixant le point de départ du délai de prescription biennale au jour où la dernière convention a pris effet [[Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946, Sté La Mangeoire c/ X. : la prescription biennale court désormais à compter de la date de prise d’effet de la dernière convention, et non plus de la conclusion du contrat initial. V. J. Bruschi, « Baux commerciaux : la Cour de cassation fixe le régime de prescription des actions en requalification et en contestation », GPL 18 juill. 2023, n° GPL451x7.]]. Ce revirement, plus favorable au preneur, retarde le déclenchement du délai et réduit corrélativement le risque de prescription opposable par le bailleur. Il s’inscrit dans la logique protectrice qui innerve l’ensemble de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile en matière de baux commerciaux.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 9 mars 2023, que l’action en paiement d’une indemnité de rupture stipulée dans un bail commercial, en cas de résiliation anticipée, n’a pas pour fondement le statut des baux commerciaux et relève en conséquence de la prescription quinquennale de droit commun [[Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-20.358, Sté Sainte-Marie c/ Sté Silim environnement : l’action en paiement d’une indemnité de rupture anticipée se prescrit par cinq ans en application de l’article L110-4 du Code de commerce. Cette décision illustre la vigilance de la Cour à ne pas rattacher artificiellement une demande au statut des baux commerciaux.]]. Cette solution illustre la vigilance avec laquelle la troisième chambre civile s’assure que le fondement juridique de l’action détermine le régime de prescription applicable, sans que les parties puissent artificiellement rattacher leur demande à un texte plus favorable.
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue modifier certaines dispositions relatives au statut des baux commerciaux [[Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, JO 27 mai 2026. V. J.-D. Barbier et S. Valade, « Réforme du statut des baux commerciaux par la loi de simplification de la vie économique », Dalloz Actualité, 4 juin 2026.]]. Sans altérer le mécanisme de l’article L145-5, cette réforme a introduit de nouvelles dispositions d’ordre public, notamment en matière de droit de préemption du locataire et de paiement mensuel du loyer, qui s’inscrivent dans la continuité de la protection renforcée du preneur commercial. L’article 62 de la loi a ainsi créé un nouvel article L145-32-1 du Code de commerce, permettant au preneur à jour de ses loyers et charges d’opter pour un paiement mensuel en lieu et place du règlement trimestriel habituellement stipulé, disposition d’ordre public applicable aux baux en cours. Cette réforme, sans rapport direct avec le bail dérogatoire, témoigne de la faveur persistante du législateur pour le locataire commercial, dans le prolongement de la jurisprudence protectrice de la Cour de cassation.
B. La convention d’occupation précaire et la délimitation du champ d’application de l’article L145-5
L’article L145-5-1 du Code de commerce, introduit par la loi du 18 juin 2014, prévoit que n’est pas soumise au statut des baux commerciaux la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties [[Article L145-5-1 du Code de commerce : « N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029103454.%5D%5D. Cette disposition doit être soigneusement distinguée du bail dérogatoire de l’article L145-5, avec lequel elle est parfois confondue dans la pratique notariale et contentieuse.
La convention d’occupation précaire se caractérise par l’existence de circonstances particulières, extérieures à la volonté des parties, qui justifient que l’occupation ne puisse être que temporaire. Il peut s’agir de la démolition prochaine d’un immeuble, d’une expropriation annoncée, d’une opération d’aménagement urbain ou encore de l’attente d’une autorisation administrative. La jurisprudence exige que ces circonstances soient réelles, objectives et suffisamment caractérisées pour justifier la précarité de l’occupation. A défaut de telles circonstances, la convention encourt la requalification en bail commercial soumis au statut, la seule volonté des parties étant insuffisante à écarter l’application des dispositions d’ordre public.
La distinction entre le bail dérogatoire et la convention d’occupation précaire présente une incidence directe sur le régime de la prescription. La convention d’occupation précaire, par nature, ne peut donner naissance à un bail statutaire par le seul effet du maintien dans les lieux, aussi longtemps que les circonstances particulières qui la fondent subsistent. En revanche, si ces circonstances ont disparu, le maintien dans les lieux du preneur peut conduire à la naissance d’un bail commercial soumis au statut. La Cour de cassation veille à ce que le juge du fond caractérise précisément les circonstances justifiant la précarité, afin d’éviter que la convention d’occupation précaire ne serve à contourner le statut impératif des baux commerciaux [[Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 19-20.443 : la Cour rappelle que la loi du 18 juin 2014 a renforcé le dispositif de l’article L145-5 en prohibant la conclusion de baux dérogatoires successifs pour le même fonds dans les mêmes locaux.]].
A cet égard, la Cour de cassation a rappelé que le maintien dans les lieux du preneur à l’expiration d’un bail dérogatoire, sans opposition du bailleur, constitue la condition suffisante de la naissance d’un bail statutaire, indépendamment de toute manifestation de volonté des parties. La passivité du bailleur équivaut à un choix lourd de conséquences juridiques et financières. La délivrance de quittances de loyer postérieurement à l’échéance du bail dérogatoire constitue, dans la jurisprudence, un indice déterminant de l’absence d’opposition du bailleur au maintien en possession. A l’inverse, une sommation de libérer les lieux ou une lettre recommandée manifestant l’opposition du bailleur avant l’échéance du bail suffit à faire obstacle à la naissance du bail statutaire.
Dès lors, la stratégie contentieuse des parties doit être adaptée à la nature de l’action envisagée. Le preneur qui s’est maintenu dans les lieux après l’expiration d’un bail dérogatoire a tout intérêt à privilégier l’action en constatation, qui n’est soumise à aucune prescription et qui ne requiert que la démonstration des conditions objectives de l’article L145-5. Le bailleur, quant à lui, doit manifester son opposition au maintien en possession avant l’échéance du bail dérogatoire, par une notification formelle ne laissant place à aucune ambiguïté. Il doit également s’abstenir de tout acte pouvant être interprété comme une acceptation tacite de la poursuite de l’occupation, tel que l’émission de quittances de loyer, l’encaissement de loyers postérieurs à l’échéance ou la délivrance de congés fondés sur les dispositions du statut des baux commerciaux.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile relative au bail dérogatoire, consolidée entre 2023 et 2026, édifie un régime protecteur du preneur commercial sans méconnaître les droits du bailleur. L’imprescriptibilité de l’action en constatation, définitivement consacrée par l’arrêt du 25 mai 2023 et validée sur le plan constitutionnel par l’arrêt du 19 juin 2025, constitue le point d’aboutissement d’une évolution jurisprudentielle amorcée en 2014. Cette solution, qui distingue nettement la constatation d’un effet légal automatique de la requalification d’un contrat irrégulier, offre une grille de lecture cohérente du régime de prescription applicable aux actions fondées sur l’article L145-5 du Code de commerce. Le revirement du 25 mai 2023 sur le point de départ de la prescription biennale en matière de requalification complète cet édifice en renforçant la protection du preneur sans remettre en cause le principe même de la prescription. La pratique doit intégrer ces solutions pour sécuriser les opérations de bail dérogatoire, dont la banalisation ne doit pas masquer la rigueur du régime juridique qui les gouverne.
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