La protection des créations olfactives en droit français de la propriété intellectuelle : architecture juridique formelle et vulnérabilité contentieuse

Le phénomène des « dupes », ces fragrances commercialisées à bas prix qui reproduisent l’empreinte olfactive des grands parfums sans en copier le flacon ni la marque, a connu une expansion sans précédent sur les plateformes numériques et dans les réseaux de distribution physique. Ce phénomène, largement relayé par la presse généraliste et les réseaux sociaux, met en lumière une interrogation fondamentale du droit de la propriété intellectuelle : une création olfactive peut-elle être protégée en tant que telle, ou doit-elle nécessairement emprunter les voies détournées de la protection de son contenant, de sa dénomination et de son habillage commercial ? La réponse du droit positif français se caractérise par une asymétrie remarquable entre la sophistication des instruments juridiques mobilisables pour protéger les signes distinctifs et l’emballage du parfum, d’une part, et l’absence de protection directe de la fragrance elle-même, d’autre part. L’examen de la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel permet de dresser un état des lieux précis de cette architecture juridique et de ses implications contentieuses.

I. La protection formelle des produits de parfumerie : un édifice juridique à plusieurs étages

A. La protection du contenant et de l’identité commerciale du parfum

Le droit français met à disposition des créateurs de parfumerie une pluralité de titres de propriété intellectuelle destinés à protéger les éléments périphériques du produit. Le flacon, en premier lieu, peut bénéficier de la protection cumulative du droit d’auteur et du droit des dessins et modèles. Aux termes de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Cette protection suppose toutefois que le flacon présente une physionomie propre traduisant un parti pris esthétique et portant l’empreinte de la personnalité de son auteur, condition dont l’appréciation par les juridictions du fond s’avère particulièrement rigoureuse en matière d’arts appliqués. Par ailleurs, le droit des dessins et modèles, régi par les articles L. 511-1 et suivants du même code, protège l’apparence de la totalité ou d’une partie d’un produit caractérisée par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux, à condition qu’elle soit nouvelle et présente un caractère propre.

La dénomination du parfum, quant à elle, relève du droit des marques. L’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle définit la marque comme un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel illustre la vitalité du contentieux des marques dans le secteur de la parfumerie. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 28 mai 2025, a ainsi eu à connaître d’une opposition formée par la société Parfums Ted Lapidus à l’encontre de la demande d’enregistrement de la marque FANTASQUE déposée par LVMH fragrance brands pour désigner des produits de parfumerie. La cour, confirmant la décision du directeur général de l’INPI, a retenu l’existence d’un risque de confusion entre les signes FANTASME et FANTASQUE en s’appuyant sur leurs « fortes similitudes visuelles et phonétiques », les deux signes ayant en commun « la longue séquence [FANTAS] et la lettre finale [E] » et ne différant « que par la substitution des lettres QU à la lettre M » (CA Versailles, 28 mai 2025, n° 24/01931). L’appréciation du risque de confusion, fondée sur l’article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle, constitue un instrument central de la protection du nom du parfum contre les imitations susceptibles d’induire le consommateur en erreur sur l’origine commerciale du produit.

La protection du contenant a également donné lieu à un important contentieux relatif à la commercialisation des flacons de parfum sur le marché secondaire. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 décembre 2023 publié au Bulletin, a précisé les contours de l’épuisement des droits sur la marque dans le secteur de la parfumerie. La Cour a jugé que « la distribution gratuite de ces produits ne vaut pas mise dans le commerce », en conséquence de quoi « la commercialisation ultérieure de ces échantillons caractérise une atteinte à l’objet spécifique du droit des marques et donc à la fonction essentielle de garantie d’origine des produits d’une marque » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 20-18.653, publié au Bulletin). La Cour de cassation a également approuvé les juges du fond d’avoir retenu que « s’agissant de parfums et de produits cosmétiques, toute utilisation partielle d’un produit conduit à son altération, laquelle est gravement préjudiciable à l’image de la société Chanel et à l’univers de luxe et de pureté qu’elle véhicule » et que la société titulaire de la marque est fondée à « s’opposer à tout acte de commercialisation d’un produit cosmétique et de parfumerie dont il n’a pas été établi qu’il n’ait jamais été utilisé au préalable ». Cet arrêt renforce la protection dont bénéficie le titulaire d’une marque de parfumerie en lui permettant de contrôler non seulement la première mise sur le marché mais également les commercialisations ultérieures lorsque l’état du produit a été altéré.

B. Les limites légales de la protection de la fragrance en tant que telle

La fragrance, entendue comme la composition olfactive elle-même, ne bénéficie en droit français d’aucune protection directe par un titre de propriété intellectuelle. Cette situation trouve son origine dans une triple impossibilité juridique. En premier lieu, le droit d’auteur ne protège pas l’odeur en tant que telle. L’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que les dispositions protectrices du droit d’auteur s’appliquent à « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». Si la liste des œuvres protégeables énoncée à l’article L. 112-2 du même code n’est pas limitative, la jurisprudence dominante considère qu’une fragrance, en ce qu’elle ne constitue pas une forme perceptible et identifiable avec une précision suffisante, ne peut accéder à la protection par le droit d’auteur. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 10 décembre 2013, que « la fragrance d’un parfum, qui, hors son procédé d’élaboration, lequel n’est pas lui-même une œuvre de l’esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d’auteur » (Cass. com., 10 déc. 2013, n° 11-19.872). Le droit d’auteur, a précisé la Cour, « ne protège les créations dans leur forme sensible, qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ». La fragrance, en tant que composition volatile dépourvue de forme stable et communicable avec la précision requise, échappe donc par nature au champ de la protection du Livre I du code de la propriété intellectuelle.

En deuxième lieu, le droit des brevets apparaît difficilement mobilisable. L’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle subordonne la brevetabilité à l’existence d’une invention nouvelle, impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle. Une composition chimique nouvelle peut sans doute faire l’objet d’un brevet, mais la fragrance en tant que résultat sensoriel ne constitue pas une invention au sens technique du terme. Par ailleurs, la divulgation de la formule par le dépôt du brevet est précisément ce que les parfumeurs cherchent à éviter, préférant conserver leurs formules au titre du secret des affaires. En troisième lieu, le droit des marques ne saurait protéger une odeur que par le biais de son enregistrement en tant que marque olfactive, possibilité qui demeure théorique en France en raison de l’exigence de représentation graphique du signe, exigence que les descriptions chimiques de fragrances ne satisfont pas de manière suffisamment claire et accessible aux tiers.

Or, c’est précisément cette lacune juridique que le phénomène des « dupes » exploite. En reproduisant l’empreinte olfactive d’un parfum sans copier son flacon, son nom ou son conditionnement, le fabricant de dupe se place dans l’angle mort du dispositif protecteur. La formule du parfum, protégée par le secret, n’est pas divulguée ; elle est simplement imitée par des techniques de chromatographie en phase gazeuse et de spectrométrie de masse, qui permettent de reconstituer une composition olfactive proche sans accéder à la formule exacte. La société France excellence en a fait l’amère expérience lorsque la cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 5 mars 2025, a confirmé la décision du directeur général de l’INPI prononçant la déchéance de ses droits sur la marque PARFUMS LANSELLE pour défaut d’usage sérieux. La cour a relevé que « les différentes pièces produites par la société France excellence peuvent attester de son intérêt pour la marque PARFUMS LANSELLE, voire corroborer d’autres éléments illustrant son projet de la relancer commercialement pour des parfums, mais ne permettent pas, en l’absence d’élément de nature à démontrer une réelle mise à disposition des produits au public, de qualifier l’usage sérieux de la marque » (CA Versailles, 5 mars 2025, n° 23/05640). La déchéance pour défaut d’usage sérieux, prévue à l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, prive ainsi le titulaire d’une marque de tout droit lorsqu’il ne démontre pas une exploitation effective et continue de son signe en relation avec les produits visés au dépôt.

II. La défense contentieuse des intérêts du parfumeur : l’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale

A. L’action en contrefaçon et ses exigences probatoires

Lorsque le fabricant de dupe franchit la ligne rouge en copiant non seulement la fragrance mais également des éléments protégés par un titre de propriété intellectuelle, le titulaire des droits peut engager une action en contrefaçon. Cette action, régie par les articles L. 716-4-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle pour les marques et par les articles L. 521-1 et suivants pour les dessins et modèles, suppose la démonstration d’une atteinte à un droit privatif. La preuve de la contrefaçon repose sur le demandeur, qui doit établir la reproduction ou l’imitation du signe protégé en démontrant l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public concerné.

La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considérablement précisé les exigences de l’appréciation du risque de confusion. Dans un arrêt du 13 novembre 2025 publié au Bulletin, la Cour a énoncé que « lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, publié au Bulletin). Cette solution impose aux juridictions du fond un examen minutieux de la perception globale du signe contesté par le consommateur, en tenant compte des éléments dominants et distinctifs au sein du signe composé.

Par ailleurs, la preuve de la contrefaçon d’un dessin ou modèle de flacon requiert que le titulaire établisse que le modèle contesté produit sur l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble identique à celle produite par le modèle protégé. Cette appréciation, qui relève du pouvoir souverain des juges du fond, s’effectue en comparant les caractéristiques essentielles des modèles en présence, en excluant les éléments dictés par leur fonction technique. La difficulté probatoire s’accroît lorsque le dupe ne reproduit pas le flacon mais se contente d’évoquer un univers olfactif similaire par un conditionnement distinct.

B. L’action en concurrence déloyale et la lutte contre le parasitisme économique

Lorsque les éléments protégés par un titre de propriété intellectuelle ne sont pas reproduits, l’action en concurrence déloyale et en parasitisme constitue la voie de recours subsidiaire. Fondée sur l’article 1240 du code civil, cette action sanctionne un comportement fautif causant un préjudice, indépendamment de toute atteinte à un droit privatif. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 26 mars 2025 publié au Bulletin, a précisé l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale en énonçant que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » et qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin). La Cour a toutefois rappelé que la victime ne saurait obtenir une double indemnisation d’un même préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon.

En l’absence de tout droit privatif sur la fragrance elle-même, l’action en concurrence déloyale offre un fondement d’autant plus précieux pour les parfumeurs confrontés au phénomène des dupes. Le parasitisme économique, qui consiste à se placer dans le sillage d’un opérateur économique en profitant indûment de sa notoriété et de ses investissements, est sanctionné lorsque le comportement du parasite caractérise une faute au sens de l’article 1240 du code civil. En cela, les juges recherchent si le fabricant de dupe a cherché à créer une association dans l’esprit du consommateur entre son produit et le parfum de référence, notamment par l’emploi de codes visuels évocateurs, de descriptions commerciales comparatives ou de références explicites aux fragrances imitées.

La cour d’appel de Bastia, dans un arrêt du 27 mai 2026, a eu l’occasion d’examiner des pratiques concurrentielles dans le secteur de la parfumerie à l’occasion d’un litige opposant la société Île Essences à la société Casanera. Bien que ce litige portât principalement sur la rupture brutale de relations commerciales établies au sens de l’article L. 442-1 du code de commerce, la cour a examiné les griefs de concurrence déloyale et de parasitisme articulés par la demanderesse. La cour a retenu que « les éléments produits par la société appelante au soutien de cette demande, à savoir les échanges entre les parties ne caractérisent pas un comportement déloyal » et a rejeté la demande au titre de la tentative de dépossession de la fabrication des produits, relevant qu’« aucun élément objectif ne ressort des courriers et échanges entre les parties démontrant qu’il y a eu une quelconque volonté de dépossession de la fabrication des produits » (CA Bastia, 27 mai 2026, n° 24/00487). Cette décision rappelle la rigueur probatoire qui s’impose au demandeur à l’action en concurrence déloyale, lequel doit rapporter la preuve d’une faute distincte, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

En cela, la diversité des actions ouvertes au titulaire de droits sur un produit de parfumerie ne doit pas masquer la réalité de l’office du juge. Celui-ci n’est pas lié par les qualifications juridiques proposées par les parties et apprécie souverainement les faits qui lui sont soumis. La combinaison d’une action en contrefaçon et d’une action en concurrence déloyale suppose que le demandeur identifie avec précision les faits distincts caractérisant chaque fondement et qu’il démontre pour chacun d’eux l’existence d’un préjudice spécifique. Cette exigence de rigueur, que la Cour de cassation rappelle avec constance, constitue à la fois une garantie pour les opérateurs économiques et une contrainte procédurale significative pour les titulaires de droits.

Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a contribué à préciser le cadre juridique de la protection des marques dans le secteur de la parfumerie. Dans l’arrêt L’Oréal du 12 juillet 2011, la Cour a dit pour droit que la fourniture par le titulaire d’une marque, à ses distributeurs agréés, de flacons revêtus de cette marque destinés à être donnés aux consommateurs en tant qu’échantillons gratuits ne constitue pas une mise dans le commerce au sens de la directive sur les marques (CJUE, 12 juillet 2011, L’Oréal e.a., C-324/09). Cette solution, reprise par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 6 décembre 2023, permet au titulaire de la marque de s’opposer à la revente de ces échantillons par des tiers non agréés, renforçant ainsi le contrôle du réseau de distribution sélective des produits de luxe.

La défense des intérêts du parfumeur passe également, sur le plan de la procédure, par l’utilisation des instruments probatoires spécifiques au droit de la propriété intellectuelle. La saisie-contrefaçon, prévue à l’article L. 716-4-7 du code de la propriété intellectuelle pour les marques, permet au titulaire de droits de faire procéder, sur ordonnance présidentielle rendue sur requête, à la description détaillée, avec ou sans saisie réelle, des produits argués de contrefaçon. En cela, cet instrument probatoire confère au demandeur un avantage procédural déterminant, à condition que la requête décrive avec précision les droits invoqués et les produits suspectés de contrefaçon. L’articulation entre la saisie-contrefaçon et l’action au fond constitue un enjeu pratique majeur pour les titulaires de droits confrontés à la prolifération des dupes sur les plateformes de commerce en ligne.

Conclusion

La protection juridique des créations olfactives en droit français révèle un paradoxe structurant. Le législateur et la jurisprudence ont édifié un dispositif protecteur sophistiqué autour du contenant et du signe distinctif du parfum, offrant aux titulaires de droits une pluralité d’instruments juridictionnels articulés autour des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale. Pour autant, la fragrance elle-même échappe à toute protection directe, qu’elle émane du droit d’auteur, du droit des brevets ou du droit des marques. Le phénomène des dupes prospère sur cette asymétrie fondamentale, exploitant la porosité du système juridique tout en se maintenant dans les interstices laissés vacants par les titres de propriété intellectuelle. L’évolution du contentieux, telle qu’elle ressort de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel, témoigne d’une volonté des juridictions de renforcer les exigences probatoires et la rigueur de l’analyse juridique, sans pour autant combler le vide législatif qui affecte la protection de la création olfactive en tant que telle. Cette situation, qui n’est pas sans rappeler les débats ayant entouré la protection des logiciels avant l’intervention du législateur, appelle une réflexion renouvelée sur l’opportunité d’une intervention normative spécifique.