Le règlement européen sur les subventions étrangères et le contrôle des concentrations : l’enquête JD.com/Ceconomy comme révélateur d’une mutation du droit de la concurrence
I. Le Foreign Subsidies Regulation, nouvel instrument de régulation des distorsions de concurrence exogènes
A. Une architecture juridique inédite, entre contrôle ex ante des concentrations et pouvoirs d’office
Le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur, entré en vigueur le 12 janvier 2023 et applicable depuis le 12 octobre 2023, constitue une innovation majeure dans l’architecture du droit européen de la concurrence. Là où le contrôle des concentrations, régi par le règlement (CE) n 139/2004, et la prohibition des pratiques anticoncurrentielles, fondée sur les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, appréhendent les comportements d’entreprises à l’aune de leurs effets sur le marché, le FSR s’attache à la source même du déséquilibre concurrentiel : la subvention accordée par un État tiers à une entreprise opérant dans l’Union. [[Règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32022R2560.%5D%5D
Le champ d’application du FSR s’articule autour de trois modules distincts. Le premier impose une obligation de notification préalable pour les opérations de concentration lorsque le chiffre d’affaires européen de la cible atteint 500 millions d’euros et que les entreprises concernées ont bénéficié de contributions financières de pays tiers supérieures à 50 millions d’euros au cours des trois derniers exercices. Le deuxième module, symétrique, concerne les marchés publics dont la valeur estimée excède 250 millions d’euros et pour lesquels le soumissionnaire a perçu des contributions financières de pays tiers d’au moins 4 millions d’euros par État tiers sur la même période triennale. Le troisième module confère à la Commission un pouvoir d’office lui permettant d’enquêter sur toute subvention étrangère susceptible de fausser le marché intérieur, y compris pour des opérations situées en deçà des seuils de notification.
La notion de contribution financière étrangère est délibérément extensive. Elle recouvre tout transfert de fonds ou de passifs, toute renonciation à des recettes, ou toute fourniture ou achat de biens ou de services, lorsqu’ils sont accordés par un pays tiers, que ce soit par l’intermédiaire de son gouvernement central, régional ou local, d’une entité publique étrangère ou d’une entité privée dont les actions sont attribuables à ce pays. Pour qu’une contribution financière soit qualifiée de subvention étrangère au sens du FSR, elle doit en outre conférer un avantage à l’entreprise bénéficiaire, avantage dont celle-ci n’aurait pas pu bénéficier dans des conditions normales de marché, et être spécifique à une ou plusieurs entreprises ou industries. [[Article 3 du règlement (UE) 2022/2560.]]
La distinction entre contribution financière et subvention étrangère est au coeur de l’économie du FSR. Toute contribution financière n’est pas une subvention : pour recevoir cette qualification, la contribution doit conférer un avantage que l’entreprise n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. Or, cette distinction, simple dans son énoncé, se révèle d’une complexité redoutable dans sa mise en oeuvre, singulièrement lorsqu’il s’agit d’apprécier si un prêt consenti par une banque publique étrangère l’a été à des conditions de marché ou si un avantage fiscal spécifique doit être regardé comme une renonciation à des recettes constitutive de subvention. La charge de la preuve, en toute hypothèse, incombe à la Commission, qui doit établir l’existence de l’avantage et sa spécificité.
L’économie générale du FSR repose sur un mécanisme de standstill comparable à celui du contrôle européen des concentrations : l’opération notifiée ne peut être réalisée avant l’obtention de l’autorisation de la Commission. La procédure se déroule en deux phases. La phase I, d’une durée de vingt-cinq jours ouvrés, permet un examen préliminaire ; si des doutes sérieux subsistent quant à l’existence d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur, la Commission peut ouvrir une enquête approfondie d’une durée maximale de quatre-vingt-dix jours ouvrés, extensible de quinze jours en cas d’engagements proposés par les parties. A cet égard, le FSR se distingue du contrôle des concentrations par l’absence de décision formelle de compatibilité à l’issue de la phase I : l’expiration du délai sans ouverture de phase II vaut autorisation tacite.
L’appréciation de la distorsion de concurrence obéit à une grille d’analyse graduée. L’article 5 du FSR énumère les catégories de subventions réputées les plus susceptibles de fausser le marché intérieur : les subventions de sauvetage et de restructuration, les garanties illimitées de l’État, certaines formes de financement des exportations et les subventions facilitant directement une concentration. Pour ces subventions, la distorsion est présumée, sauf pour l’entreprise bénéficiaire à démontrer l’absence d’effet négatif sur la concurrence. Pour les autres subventions, la Commission apprécie la distorsion au regard des indicateurs de l’article 4, parmi lesquels le montant et la nature de la subvention, la situation de l’entreprise et des marchés concernés, et le niveau d’activité économique de l’entreprise dans le marché intérieur. Par ailleurs, l’article 6 instaure un test de mise en balance permettant à la Commission de pondérer les effets négatifs de la subvention avec ses effets positifs, notamment sa contribution à des objectifs de politique européenne tels que la protection de l’environnement, la transformation numérique ou la création d’emplois.
B. Le précédent JD.com/Ceconomy : première confrontation du FSR à une opération d’envergure sino-européenne
Le 28 mai 2026, la Commission européenne a annoncé l’ouverture d’une enquête approfondie, sur le fondement du FSR, concernant le projet d’acquisition du distributeur allemand Ceconomy par le géant chinois du commerce électronique JD.com. Cette enquête, enregistrée sous la référence FS.100253, constitue la première application du FSR à l’encontre d’une entreprise chinoise et, plus largement, le premier test grandeur nature de cet instrument face à une opération de concentration impliquant un acteur systémique d’un État tiers. [[Commission européenne, communiqué IP/26/1164, 28 mai 2026, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_26_1164.%5D%5D
Les faits de l’espèce présentent une configuration singulière. JD.com, troisième acteur du commerce électronique en Chine avec un chiffre d’affaires annuel dépassant 150 milliards de dollars, a annoncé le 22 juillet 2025 son intention d’acquérir Ceconomy, maison mère des enseignes MediaMarkt et Saturn, pour un montant de 2,2 milliards d’euros. Ceconomy détient une participation de 22 % dans le groupe français Fnac Darty, ce qui confère à l’opération une résonance particulière sur le marché français de la distribution de produits électroniques et culturels. La Commission soupçonne JD.com d’avoir bénéficié de financements préférentiels, d’incitations fiscales et de subventions accordées par des entités susceptibles d’être liées à l’État chinois, éléments qui auraient permis au groupe de proposer un prix d’acquisition que des conditions de marché normales n’auraient pas autorisé.
La notification de l’opération est intervenue le 17 avril 2026, et la Commission dispose désormais d’un délai de quatre-vingt-dix jours, soit jusqu’au 2 octobre 2026, pour arrêter sa décision. Trois issues sont envisageables : l’autorisation sans condition, l’autorisation subordonnée à des engagements ou à des mesures correctives, ou l’interdiction de l’opération. Les mesures correctives peuvent revêtir une dimension structurelle, telle que la cession d’actifs ou la réduction de capacité, ou comportementale, comme l’octroi d’un accès à des infrastructures à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, ou encore le remboursement de la subvention étrangère assorti d’intérêts. En l’espèce, JD.com a déclaré que l’acquisition serait financée par de la dette bancaire privée externe et par la trésorerie disponible issue de ses activités opérationnelles courantes, contestant ainsi la qualification de subvention étrangère en lien avec la transaction.
L’enquête JD.com/Ceconomy intervient dans un contexte de forte activité du FSR, dont les deux premières années d’application ont largement dépassé les prévisions initiales de la Commission. A la fin de l’année 2025, près de trois cents notifications de concentrations avaient été déposées, contre une trentaine anticipée annuellement, ce qui a conduit la Commission à créer une direction dédiée, la direction K au sein de la direction générale de la concurrence, composée de trois unités spécialisées. Du côté des marchés publics, la direction générale du marché intérieur a reçu près de trois mille notifications et déclarations, justifiant la création d’une unité dédiée en mai 2025. Cette densité contentieuse atteste de la place qu’occupe désormais le FSR dans la pratique du droit de la concurrence, aux côtés des instruments traditionnels que sont le contrôle des concentrations et la prohibition des pratiques anticoncurrentielles. En parallèle, la Commission a mené, dès le 9 avril 2024, sa première enquête d’office dans le module marchés publics, visant un fabricant asiatique d’éoliennes, et a diligenté des inspections inopinées dans les locaux de plusieurs entreprises extra-européennes aux Pays-Bas et en Pologne. La Cour de justice a confirmé, par un arrêt de mars 2025, la légalité de ces pouvoirs d’investigation, jugeant que la Commission est en droit de solliciter des informations auprès de toute entreprise exerçant des activités commerciales dans l’Union, y compris lorsque son siège est situé dans un État tiers.
II. L’articulation du FSR avec le droit français des pratiques anticoncurrentielles
A. La convergence des standards probatoires : le faisceau d’indices et la restriction par objet
Si le FSR relève du droit de l’Union et non du droit interne, son insertion dans l’ordre juridique français s’opère notamment par la porosité des standards probatoires et des concepts juridiques entre les différents instruments de régulation de la concurrence. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendue en matière d’ententes et d’abus de position dominante, éclaire les exigences probatoires auxquelles devront satisfaire tant la Commission que les entreprises mises en cause dans le cadre du FSR.
L’arrêt Apple/Ingram Micro du 13 mai 2026 (n 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport) constitue à cet égard une décision de principe. La Cour y énonce qu’« une entente verticale peut être prouvée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants composé de preuves directes et comportementales », l’existence d’un tel faisceau relevant de « l’appréciation souveraine des juges du fond ». [[Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5.%5D%5D Cette méthode probatoire, fondée sur la convergence d’indices plutôt que sur une preuve directe unique, trouve un écho direct dans la pratique décisionnelle de la Commission sous l’empire du FSR : l’appréciation de l’existence d’une subvention étrangère et de son caractère distortif procède d’une analyse contextuelle globale, qui ne saurait se réduire à l’identification d’un avantage isolé.
Le même arrêt précise le critère juridique essentiel de la restriction de concurrence par objet, applicable tant aux ententes horizontales que verticales. La Cour retient qu’il convient de s’attacher à « la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère ». [[Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5.%5D%5D Ce critère, dégagé au visa des règlements d’exemption (CE) n 2790/1999 et (UE) n 330/2010, est directement transposable à l’appréciation des subventions visées à l’article 5 du FSR, pour lesquelles la distorsion est présumée en raison de la nocivité intrinsèque de la mesure étatique concernée. Dans les deux cas, le standard probatoire ne requiert pas la démonstration d’un effet anticoncurrentiel avéré sur le marché ; il suffit que l’accord ou la subvention présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence.
L’arrêt Subsonic/Sony du 31 janvier 2024 (n 22-16.616, publié au Bulletin) consolide, sur le terrain des droits de la défense, la garantie d’un recours juridictionnel effectif contre les décisions des autorités de concurrence. La Cour y juge que la décision de l’Autorité de la concurrence refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion avec l’entreprise concernée peut faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris, au motif que « les dispositions des articles susvisés n’excluent pas l’existence d’un recours immédiat en légalité à l’encontre d’une décision refusant une proposition d’engagements ». [[Cass. com., 31 janv. 2024, n 22-16.616, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65b9f07e8452800008b2b33d.%5D%5D Cette solution, qui consacre une voie de recours contre un acte jusqu’alors considéré comme relevant du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, préfigure le standard de contrôle juridictionnel que le juge de l’Union sera amené à exercer sur les décisions de la Commission adoptées sur le fondement du FSR, en particulier s’agissant des décisions de refus d’engagements ou d’imposition de mesures correctives.
En conséquence, les standards probatoires et processuels forgés par la chambre commerciale dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles irriguent l’interprétation du FSR, dont les catégories juridiques, pour être autonomes, n’en sont pas moins ancrées dans les principes généraux du droit de la concurrence de l’Union. Cette convergence est d’autant plus sensible que la Commission européenne, dans ses lignes directrices du 8 janvier 2026 sur l’application du FSR, a expressément recours aux concepts de restriction par nature et de test de mise en balance, empruntés au droit des ententes et à l’article 101, paragraphe 3, TFUE. [[Lignes directrices FSR, JOUE C/2026/224, 8 janv. 2026, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=OJ:C_202600224.%5D%5D
B. Le contrôle juridictionnel des instruments de régulation concurrentielle : un cadre unifié en voie de consolidation
L’efficacité du FSR dépend, pour une part substantielle, de la robustesse de son architecture contentieuse. Or, la Cour de cassation a, au cours des trois dernières années, précisé les contours du contrôle juridictionnel exercé sur les décisions des autorités de concurrence, dessinant ainsi le cadre procédural dans lequel s’insérera le contentieux du FSR.
L’arrêt LFP du 25 septembre 2024 (n 23-13.067, publié au Bulletin) apporte une clarification décisive sur la portée de la présomption irréfragable attachée aux décisions de l’Autorité de la concurrence devenues définitives. Selon l’article L. 481-2 du Code de commerce, issu de la transposition de la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018, une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. La Cour précise que cette présomption ne s’attache pas à une décision de l’Autorité « qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants ». [[Cass. com., 25 sept. 2024, n 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b.%5D%5D Cette distinction, qui réserve la force probante renforcée aux seules décisions de condamnation, est transposable aux décisions de la Commission rendues sous l’empire du FSR : une décision de classement sans suite ou de non-lieu à enquête approfondie ne saurait constituer un brevet de régularité pour l’opération de concentration ou la subvention étrangère en cause.
Le même arrêt rappelle, au visa de l’article 102 TFUE et de l’article L. 420-2 du Code de commerce, que l’abus de position dominante peut notamment consister à « appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ». [[Cass. com., 25 sept. 2024, n 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b.%5D%5D La Cour y précise que le juge ne peut se borner, pour écarter une allégation de discrimination tarifaire, à relever l’absence de preuve du prix de revient, mais doit procéder à « une appréciation de l’ensemble des circonstances de l’espèce ». Cette exigence d’examen global des circonstances de fait fait écho à l’office de la Commission sous le FSR, qui doit apprécier la distorsion de concurrence au regard d’une pluralité d’indicateurs, sans pouvoir se retrancher derrière l’absence ponctuelle d’un élément de preuve déterminé.
Par ailleurs, l’arrêt Roche/Novartis du 22 mars 2023 (n 21-16.868, publié au Bulletin) fixe la ligne de partage entre les compétences judiciaires et administratives dans le contentieux concurrentiel. La Cour de cassation y retient, conformément à la décision du Tribunal des conflits du 11 avril 2022, que « la diffusion par l’Autorité de la concurrence, concomitamment à la mise en ligne d’une décision de sanction sur son site internet, d’une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à cette sanction particulière n’est pas dissociable de la décision de sanction elle-même » et relève en conséquence de la compétence du juge judiciaire. [[Cass. com., 22 mars 2023, n 21-16.868, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/641aaa500c73d704f534820c.%5D%5D Cette solution, qui consacre le principe d’unité du contentieux de la décision de sanction, est appelée à s’appliquer aux décisions de la Commission européenne adoptées sous l’empire du FSR, dont le contentieux relève de la compétence du Tribunal de l’Union européenne en première instance et de la Cour de justice en pourvoi.
Dès lors, le FSR, loin de constituer un corps de règles isolé, s’insère dans un maillage normatif et jurisprudentiel dense, où les standards probatoires, les droits de la défense et les voies de recours forment un socle commun aux différents instruments de régulation de la concurrence. L’enquête JD.com/Ceconomy, en soumettant pour la première fois ce dispositif à l’épreuve d’une opération d’envergure impliquant un État tiers, contribuera à en préciser les contours applicatifs et, plus fondamentalement, à définir les lignes de partage entre la régulation des subventions étatiques exogènes et le contrôle traditionnel des concentrations. La décision que rendra la Commission avant le 2 octobre 2026 constituera, à cet égard, un précédent dont la portée dépassera largement le cas d’espèce.
Conclusion
L’ouverture par la Commission européenne, le 28 mai 2026, de la première enquête approfondie sous l’empire du Foreign Subsidies Regulation à l’encontre d’une entreprise chinoise marque une étape significative dans la régulation des distorsions de concurrence d’origine étatique. Au-delà du cas d’espèce, cette enquête illustre la montée en puissance d’un instrument qui, en deux ans d’application, a déjà suscité près de trois cents notifications de concentrations et dont les pouvoirs d’investigation ex officio, encore largement inemployés, pourraient constituer un levier d’action déterminant dans les secteurs stratégiques. L’articulation entre le FSR et le droit français des pratiques anticoncurrentielles, telle qu’elle se dessine à travers la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, témoigne de la cohérence des standards probatoires et des garanties procédurales qui irriguent le droit de la concurrence dans sa dimension à la fois interne et européenne. Les praticiens du droit des affaires, qu’ils accompagnent des opérations de fusion-acquisition, des diligences juridiques préalables ou le contentieux commercial subséquent, devront intégrer ce nouveau paramètre réglementaire dans l’évaluation des risques concurrentiels attachés aux investissements extra-européens. L’adoption, le 8 janvier 2026, des lignes directrices de la Commission sur la mise en oeuvre du FSR et l’annonce, en août 2025, du premier réexamen d’ensemble de ce règlement confirment que cet instrument, pour récent qu’il soit, est déjà entré dans une phase de maturation normative dont les effets se feront sentir bien au-delà des seules opérations de concentration soumises à notification obligatoire.
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