Le programme de clémence en droit français de la concurrence : essor contemporain, fragilités structurelles et articulation avec l’action indemnitaire

I. L’essor contemporain du programme de clémence : un instrument de détection en pleine expansion

A. Le cadre juridique de la clémence : entre incitation et coopération

La procédure de clémence constitue, depuis son introduction en droit français par la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, un instrument central de détection des ententes anticoncurrentielles. Le dispositif, codifié au IV de l’article L. 464-2 du Code de commerce, permet à une entreprise ou une association d’entreprises ayant participé à une pratique prohibée par l’article L. 420-1 du même code d’obtenir une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues, à la condition qu’elle ait contribué à établir la réalité de la pratique et à identifier ses auteurs en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de la concurrence ou l’administration ne disposaient pas antérieurement. L’économie du mécanisme repose sur un principe d’incitation asymétrique : l’entreprise qui dénonce la première l’infraction et fournit les éléments de preuve nécessaires peut obtenir une immunité totale d’amende, tandis que les demandeurs subséquents se voient appliquer une réduction de sanction proportionnée à la valeur ajoutée de leur coopération et à leur rang d’arrivée. [[ Article L. 464-2, IV, du Code de commerce, issu de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, modifié par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539806. ]]

Ce mécanisme s’inscrit dans un mouvement d’harmonisation européenne dont la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018, dite « ECN+ », constitue l’aboutissement législatif le plus récent. Celle-ci impose aux États membres de se doter d’un programme de clémence effectif et de garantir aux demandeurs une protection contre la divulgation de leurs déclarations dans le cadre des actions en dommages et intérêts. Par ailleurs, la Commission européenne a adopté, dès 2006, une communication relative à l’immunité d’amendes et à la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, qui fixe les conditions d’éligibilité au bénéfice de la clémence au niveau de l’Union. [[ Communication de la Commission relative à l’immunité d’amendes et à la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, 2006/C 298/11, JOUE C 298 du 8 décembre 2006. ]] L’Autorité de la concurrence a, pour sa part, précisé les modalités de mise en œuvre de la procédure dans un communiqué de procédure, lequel détaille les niveaux d’exonération de sanction auxquels les entreprises peuvent prétendre en fonction de leur rang d’arrivée et du degré de valeur ajoutée des éléments de preuve fournis. [[ Communiqué de procédure de l’Autorité de la concurrence du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français. ]]

La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler les contours du pouvoir d’appréciation de l’Autorité en la matière, en jugeant que les entreprises ne disposent pas d’un droit à la clémence et que l’Autorité jouit d’un pouvoir discrétionnaire dans l’appréciation de la valeur ajoutée des éléments apportés, ce pouvoir s’exerçant sous le contrôle de la cour d’appel de Paris. [[ Cass. com., 2 sept. 2020, n° 18-18.501, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4887a2aaa508f2a42553. ]] Cet arrêt, rendu à propos de la procédure d’engagements, éclaire la philosophie générale des mécanismes incitatifs dont dispose l’Autorité : si celle-ci peut accepter des engagements ou accorder une exonération de sanction, l’entreprise ne saurait en exiger le bénéfice de manière automatique. La coopération doit être effective, substantielle et apporter une contribution déterminante à l’établissement de l’infraction.

B. Le renouveau quantitatif : de l’essoufflement à l’accélération (2023-2026)

Après une période de rendement modeste, le programme de clémence français a connu, à compter de l’année 2023, une accélération significative du nombre de demandes. Lors d’un colloque tenu à la Cour de cassation le 20 décembre 2024, le président de l’Autorité de la concurrence, M. Benoît Cœuré, a annoncé que l’institution avait reçu six demandes de clémence en 2023, puis déjà dix demandes au cours du seul premier semestre 2024, contre une moyenne de deux demandes par an sur la période 2020-2022. [[ L’Agefi, 12 janvier 2026, « La procédure de clémence de la Concurrence séduit toujours plus », B. de Roulhac, https://www.agefi.fr/news/entreprises/la-procedure-de-clemence-de-la-concurrence-seduit-toujours-plus. ]] Ces chiffres témoignent d’un regain d’attractivité du dispositif après une période d’essoufflement que la doctrine avait amplement documentée. Une partie de la doctrine spécialisée s’interrogeait alors sur l’érosion de l’intérêt des entreprises à solliciter le bénéfice de la clémence, compte tenu de la montée en puissance des actions indemnitaires de suivi et des risques de divulgation des déclarations dans le cadre de procédures civiles ou étrangères. [[ Vogel & Vogel, 26 décembre 2024, « Que penser de l’essor récent des demandes de clémence en droit de la concurrence ? », https://www.vogel-vogel.com/que-penser-de-lessor-recent-des-demandes-de-clemence-en-droit-de-la-concurrence/. ]]

En janvier 2026, l’Autorité de la concurrence a publié la troisième étude consacrée à l’évaluation de son programme de clémence, la précédente datant de 2018. [[ Autorité de la concurrence, 12 janvier 2026, « Troisième étude sur le programme de clémence ». ]] Cette étude, dont les résultats nuancent le tableau d’un succès sans réserve, relève que la procédure a permis le démantèlement de cartels d’envergure dans des secteurs économiques stratégiques. La messagerie et le transport de colis, l’électroménager, le matériel électrique basse tension, ou encore les produits de construction en zinc comptent parmi les secteurs ayant fait l’objet de décisions de sanction consécutives à des demandes de clémence. Dans l’affaire dite de la messagerie, la Cour de cassation a eu à connaître de la régularité d’une procédure ouverte à la suite de deux demandes de clémence formées par la société Deutsche Bahn et ses filiales, rappelant que l’Autorité peut se saisir d’office sur proposition du rapporteur général après réception de telles demandes. [[ Cass. com., 22 sept. 2021, n° 18-21.436, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/616524b3f339916f4226f81d. ]]

Par ailleurs, la troisième étude de l’Autorité met en lumière un phénomène de concentration des demandes dans le temps : les entreprises sollicitent désormais le bénéfice de la clémence de manière plus précoce, craignant d’être devancées par un concurrent dans la course au premier rang. Cette dynamique concurrentielle entre les membres du cartel eux-mêmes constitue, paradoxalement, le principal moteur de l’efficacité du dispositif. La menace d’une dénonciation imminente par un autre participant à l’entente incite chaque entreprise à anticiper sa démarche, de sorte que la clémence fonctionne comme un mécanisme d’auto-déstabilisation des pratiques collusives. Les programmes de conformité mis en place dans les entreprises, en facilitant la détection interne des infractions, contribuent à alimenter ce flux de demandes.

L’essor récent des demandes de clémence doit également être mis en perspective avec le renforcement des pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence, notamment à la suite de la transposition de la directive ECN+ et de la décision-cadre du 10 mars 2025 relative aux programmes de conformité. La conjonction d’une menace externe, incarnée par les opérations de visite et saisie et les enquêtes sectorielles, et d’une incitation interne, matérialisée par le programme de clémence, produit un effet de ciseau qui accroît la probabilité de détection des ententes. L’Autorité a d’ailleurs souligné, dans son rapport annuel pour l’année 2024, que les méthodes de dissimulation des pratiques anticoncurrentielles sont devenues de plus en plus sophistiquées, les entreprises recourant à des réunions secrètes, à des noms de code, à des messages cryptés et à des téléphones portables dédiés souscrits au nom de tiers. [[ Autorité de la concurrence, rapport annuel 2024, présenté le 10 juin 2025. ]] Face à de telles méthodes, le programme de clémence demeure, de l’aveu même du président de l’Autorité, l’instrument le plus redoutable de déstabilisation interne des cartels.

II. Les fragilités structurelles du dispositif : entre attractivité menacée et concurrence des voies de droit

A. La tension entre clémence et action indemnitaire : le paradoxe de la directive 2014/104/UE

Le développement du private enforcement, consécutif à la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence, place le programme de clémence face à une tension structurelle dont les effets se font désormais pleinement sentir. La directive, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, a créé un cadre favorable à l’exercice d’actions indemnitaires par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, tout en s’efforçant de préserver l’attractivité des programmes de clémence. L’article 6 de la directive interdit ainsi la divulgation des déclarations de clémence dans le cadre des actions en dommages et intérêts, mais cette protection, pour importante qu’elle soit, ne couvre pas les éléments de preuve préexistants communiqués par le demandeur. [[ Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, JOUE L 349 du 5 décembre 2014. ]]

Or, la coexistence d’une immunité de sanction administrative et d’une exposition à des condamnations civiles potentiellement considérables crée un déséquilibre qui peut dissuader les entreprises de solliciter le bénéfice de la clémence. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt rendu le 25 septembre 2024, qu’une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne désignée dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. [[ Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b. ]] Cette présomption irréfragable, si elle facilite l’action des victimes, expose le demandeur de clémence à un risque indemnitaire accru, dans la mesure où la décision de sanction fondée sur ses propres déclarations constituera le socle probatoire de l’action en réparation dirigée contre lui.

L’arbitrage auquel sont confrontées les entreprises est d’autant plus délicat que le montant des sanctions pécuniaires prononcées par l’Autorité de la concurrence peut atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé, aux termes du I de l’article L. 464-2, tandis que les dommages et intérêts alloués aux victimes ne sont soumis à aucun plafonnement légal. Dans l’affaire du matériel électrique basse tension, la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 a prononcé une amende de 43 millions d’euros à l’encontre des sociétés en cause, à la suite notamment d’une procédure initiée par des signalements internes. [[ Autorité de la concurrence, décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du matériel électrique basse tension. ]] La perspective d’une double sanction administrative et civile, pour une même infraction, constitue un frein réel à l’incitation que le programme de clémence entend créer.

En conséquence, la question de l’articulation entre clémence et action indemnitaire se pose avec une acuité renouvelée. La directive ECN+ a tenté d’y répondre en imposant aux États membres de veiller à ce que les demandeurs de clémence ne se trouvent pas dans une situation moins favorable que les autres coauteurs de l’infraction au regard de leur responsabilité civile. La transposition de cette disposition en droit français, par l’ordonnance du 26 mai 2021, a introduit une limitation de la responsabilité solidaire du demandeur de clémence ayant obtenu l’immunité totale, lequel n’est tenu que de réparer le préjudice subi par ses propres clients directs ou fournisseurs directs, sauf impossibilité pour les autres coauteurs de s’acquitter de la réparation due aux autres victimes. [[ Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. ]]

B. Les perspectives d’évolution : entre consolidation du cadre ECN+ et attractivité renforcée

Dès lors, l’avenir du programme de clémence dépend largement de la capacité des autorités à maintenir un équilibre entre l’efficacité répressive et la protection des demandeurs de clémence contre les effets collatéraux de leur coopération. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mai 2026 relatif à l’affaire Apple, a rappelé que le droit de la concurrence ne saurait être mis en œuvre au prix d’une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et au principe de loyauté de la preuve. [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5. ]] Cette exigence de loyauté irrigue l’ensemble du contentieux concurrentiel et trouve un écho particulier dans le cadre de la clémence, où la qualité de la coopération du demandeur conditionne l’étendue de l’exonération. À cet égard, la décision de la Cour de cassation du 22 septembre 2021 dans l’affaire de la messagerie a rappelé que le manquement aux engagements pris aux fins de l’octroi du bénéfice conditionnel de la clémence peut entraîner une réduction de l’exonération, la cour d’appel disposant d’un pouvoir souverain pour apprécier la proportionnalité de cette réduction. [[ Cass. com., 22 sept. 2021, n° 18-21.436, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/616524b3f339916f4226f81d. ]]

Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence a renforcé son arsenal procédural avec l’introduction, par l’ordonnance ECN+, de la procédure de transaction prévue au III de l’article L. 464-2 du Code de commerce. Cette procédure, qui permet au rapporteur général de soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et maximal de la sanction pécuniaire envisagée lorsque l’entreprise ne conteste pas la réalité des griefs, constitue une voie complémentaire à la clémence. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 24 septembre 2025, qu’en cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du Code de commerce, l’Autorité est saisie des faits sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre. [[ Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b. ]] Cette articulation entre transaction, clémence et procédure contentieuse témoigne de la sophistication croissante des outils de régulation à la disposition de l’Autorité.

La question de l’articulation entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit des pratiques restrictives de concurrence, renouvelée par l’arrêt du 13 mai 2026 rendu par la chambre commerciale dans l’affaire Capri Cars, illustre la complexité de l’environnement juridique dans lequel s’inscrit le programme de clémence. [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, publié au Bulletin. ]] L’appréciation du déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2°, du Code de commerce passe désormais par une analyse concrète de l’économie générale du contrat, sans que ce déséquilibre puisse se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui l’invoque dans une situation moins favorable que celle résultant des dispositions supplétives. [[ Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-20.225, publié au Bulletin. ]]

Les avocats spécialisés, consultés dans le cadre de la troisième étude de l’Autorité, ont formulé plusieurs propositions d’évolution du programme de clémence, parmi lesquelles figurent le renforcement de la confidentialité des déclarations, l’extension du bénéfice de la clémence aux personnes physiques ayant participé à l’infraction, et une meilleure coordination entre la procédure de clémence et la procédure de transaction. Par ailleurs, le développement des programmes de conformité au sein des entreprises constitue un vecteur d’alimentation du programme de clémence dont l’Autorité entend encourager la diffusion, ainsi qu’elle l’a rappelé dans sa décision-cadre du 10 mars 2025 relative aux programmes de conformité. La mise en place de mécanismes internes d’alerte et de détection permet aux équipes dirigeantes d’identifier précocement les pratiques à risque et de prendre l’initiative de solliciter le bénéfice de la clémence avant qu’un concurrent ne le fasse.

Le contentieux des aides d’État devant le juge administratif français, dont la Cour de cassation a reconnu qu’il relève d’un office autonome de pleine juridiction, offre un parallèle instructif : la logique de coopération entre l’administration et les entreprises, qui sous-tend également les procédures de clémence, suppose une confiance réciproque que la multiplication des contentieux connexes peut fragiliser. L’Autorité de la concurrence, dans son rapport annuel pour l’année 2025, a souligné que le programme de clémence demeure le principal outil de détection des ententes et qu’il convient d’en préserver l’attractivité en veillant à ce que les risques induits par la coopération ne l’emportent pas sur les bénéfices que l’entreprise peut en attendre. [[ Autorité de la concurrence, rapport annuel 2024, présenté le 10 juin 2025. ]]

Conclusion

Le programme de clémence connaît, à la faveur d’un contexte de renforcement des moyens d’investigation de l’Autorité de la concurrence et de sensibilisation accrue des entreprises aux risques concurrentiels, une phase de regain dont les données statistiques récentes attestent l’ampleur. Cette dynamique ne saurait toutefois masquer les fragilités structurelles qui affectent le dispositif, au premier rang desquelles figure la tension entre l’incitation à la dénonciation et l’exposition à des actions indemnitaires dont le montant peut excéder, et de loin, celui des sanctions administratives évitées. L’équilibre entre ces deux pôles, que la directive ECN+ et sa transposition en droit interne ont tenté de stabiliser, demeure précaire et appelle une vigilance constante de la part du législateur comme des autorités de régulation. La pérennité du programme de clémence dépendra, en définitive, de la capacité du droit de la concurrence à offrir aux entreprises un cadre suffisamment prévisible pour que le pari de la coopération l’emporte sur le risque de l’exposition.

L’expérience française, désormais riche de vingt-cinq années de pratique, montre que l’efficacité d’un programme de clémence ne se mesure pas seulement au nombre de demandes enregistrées, mais également à sa capacité à dissuader la formation de nouvelles ententes et à permettre le démantèlement effectif des cartels existants. La troisième étude de l’Autorité de la concurrence, publiée en janvier 2026, constitue à cet égard un outil précieux pour éclairer les choix du législateur et des praticiens. Les avocats en droit de la concurrence jouent un rôle déterminant dans l’orientation des entreprises confrontées à la découverte de pratiques illicites en leur sein, en les assistant dans l’évaluation des risques et des bénéfices d’une démarche de clémence. [[ Autorité de la concurrence, 12 janvier 2026, « Troisième étude sur le programme de clémence ». ]] La décision de solliciter le bénéfice de la clémence, qui engage l’entreprise dans une coopération durable avec l’Autorité et l’expose à des conséquences civiles potentiellement lourdes, requiert une analyse approfondie dont la technicité justifie un accompagnement juridique spécialisé.