La transmission des contrats dans la cession de fonds de commerce : l’effet paradoxal de l’indivisibilité conventionnelle
I. Le principe de non-transmission automatique des contrats d’exploitation
A. La distinction des contrats dans la cession de fonds de commerce
La cession d’un fonds de commerce constitue l’une des opérations les plus classiques du droit des affaires. Pour autant, ses effets sur le sort des contrats conclus par le cédant antérieurement à la vente demeurent une source contentieuse persistante, que la chambre commerciale de la Cour de cassation s’emploie à clarifier par une série de décisions publiées au Bulletin. La question centrale est la suivante : quels contrats suivent le fonds de commerce lors de sa cession, et dans quelles conditions ?
L’article L. 142-2 du code de commerce énumère les éléments susceptibles d’être compris dans le nantissement d’un fonds de commerce : « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés » [[Article L. 142-2 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044072493.%5D%5D. Ce texte, qui définit l’assiette du gage commun des créanciers du cédant, sert traditionnellement de référence pour déterminer les éléments incorporels transmissibles avec le fonds. A défaut de désignation expresse et précise dans l’acte, le nantissement ne comprend que l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
Par ailleurs, la jurisprudence confère à cet inventaire une portée plus large en matière de cession : il est constant que la transmission du fonds emporte, sauf stipulation contraire, celle des contrats de louage de choses qui s’y rattachent, tels que les licences de droits de propriété intellectuelle, en application de l’article 1743 du code civil [[Article 1743 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006443031.%5D%5D. Cette automaticité, héritée du droit du bail, se justifie par la nature réelle du contrat de louage : le droit du preneur est attaché à la chose elle-même, de sorte que sa transmission suit celle de la chose sur laquelle il porte. Tel est le cas des licences de marque, qui sont traditionnellement assimilées à des contrats de louage de chose incorporelle et suivent, en principe, le sort du fonds de commerce auquel elles sont attachées.
Or, cette automaticité ne s’étend pas à l’ensemble des contrats que le cédant avait conclus pour les besoins de l’exploitation. La distinction fondamentale, que l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 février 2026 est venu réaffirmer avec une netteté particulière [[Cass. com., 18 fév. 2026, n° 23-23.681, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69955ec3cdc6046d47c7ecb1.%5D%5D, oppose les contrats qui suivent de plein droit le fonds à ceux qui requièrent, pour être transmis, le respect du mécanisme de cession de contrat prévu par l’article 1216 du code civil.
Aux termes de ce texte, « un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte. La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité » [[Article 1216 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041419.%5D%5D. La cession de contrat suppose donc, par principe, l’accord du cocontractant cédé. C’est là que réside toute la difficulté pour les contrats de distribution, de partenariat commercial ou d’approvisionnement : contrairement aux contrats de louage de choses, ils ne sont pas transmis de plein droit avec le fonds de commerce.
La distinction est d’importance pratique considérable. Le repreneur d’un fonds de commerce qui négligerait d’obtenir la cession expresse des contrats de distribution se trouverait dans la situation paradoxale d’acquérir un outil commercial sans disposer des canaux de commercialisation qui en permettent l’exploitation. La chambre commerciale l’a rappelé avec force dans l’arrêt du 18 février 2026, en énonçant que « la cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte pas, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques ».
B. L’exigence d’une clause expresse et du consentement du cédé
La chambre commerciale avait posé ce principe de manière générale dans un arrêt du 25 octobre 2023, également publié au Bulletin, en jugeant « qu’en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit celle des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui ni celle des créances qu’il détenait antérieurement à la cession » [[Cass. com., 25 oct. 2023, n° 21-20.156, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/653a039bd0451e8318d0e6d1.%5D%5D. En l’espèce, la société cessionnaire d’un fonds de commerce soutenait, en se fondant sur une clause générale de reprise des actifs et du passif, avoir acquis les créances que le cédant détenait contre un ancien salarié. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, au visa des articles 1690 du code civil et L. 141-5 du code de commerce, en relevant que la cour d’appel « n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ».
Cette exigence de précision contractuelle, que l’article L. 141-5 du code de commerce impose s’agissant de l’assiette du privilège du vendeur [[Article L. 141-5 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044072539.%5D%5D, a été étendue par la jurisprudence à la question plus large de la transmission des obligations et des créances. L’article L. 141-5 prévoit que le privilège du vendeur « ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ». La symétrie entre cette disposition et l’article L. 142-2 n’est pas fortuite : le législateur impose, dans les deux cas, une rigueur descriptive dont le juge tire les conséquences bien au-delà du seul droit du crédit.
Le même principe a été confirmé, dans une configuration plus complexe encore, par l’arrêt du 18 février 2026 précité, s’agissant cette fois non plus d’obligations personnelles mais d’un contrat de distribution sélective dont les parties avaient pris soin de souligner le caractère indivisible avec une licence de marque. Dans cette affaire, une société titulaire de marques de charentaises avait conclu avec un distributeur, le 14 décembre 2016, deux contrats distincts : une licence d’exploitation des marques et un contrat de distribution sélective. Les parties avaient stipulé que ces deux conventions formaient un « ensemble indivisible ». Ultérieurement, la société titulaire des marques fit l’objet d’un plan de cession puis d’une liquidation judiciaire, et ses actifs, comprenant notamment les marques, furent repris par une nouvelle société. Le distributeur, estimant que la licence de marque et le contrat de distribution avaient été transmis avec les marques au repreneur, assigna ce dernier en exécution forcée.
La chambre commerciale rejette le pourvoi et formule le principe en des termes qui méritent d’être cités intégralement : « La cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte pas, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques, ni, en cas d’indivisibilité de ce contrat et d’une licence d’exploitation desdites marques, la cession de cette licence. » La solution consacre deux règles distinctes. D’une part, le contrat de distribution sélective ne suit pas le fonds de commerce, quand bien même il constituerait un élément essentiel de l’exploitation du réseau commercial du cédant. D’autre part, et c’est là que réside l’innovation la plus marquante, l’indivisibilité conventionnelle entre ce contrat de distribution et la licence de marque interdit la transmission de la licence elle-même, alors même que la licence, en tant que contrat de louage de chose, aurait normalement suivi le sort du fonds en application de l’article 1743 du code civil.
En l’état de ces énonciations, la cour d’appel de Bordeaux, dont l’arrêt est confirmé, avait constaté que « la cessionnaire du fonds de commerce n’avait pas consenti à la cession du contrat de distribution sélective » et en avait déduit à bon droit que « la concession en licence, indivisible de ce contrat, ne pouvait elle-même être considérée comme incluse dans la cession du fonds de commerce intervenue au profit de la société L’Atelier charentaises ». L’arrêt relève encore que les contrats en cause « ne figuraient pas parmi les éléments incorporels décrits par le document d’information porté à la connaissance du dernier cessionnaire du fonds de commerce », circonstance qui, sans constituer le fondement du rejet, renforce la solution en soulignant l’absence de toute manifestation de volonté de transmettre ces contrats.
II. L’indivisibilité conventionnelle, vecteur paradoxal de fragilisation
A. Le mécanisme de la chute commune des contrats indivisibles
La qualification d’indivisibilité entre plusieurs contrats peut répondre à une logique économique parfaitement légitime. Les parties entendent ainsi garantir la cohérence d’une opération globale en liant le sort de conventions qui n’auraient, prises isolément, aucune utilité. En l’espèce, le contrat de distribution sélective conférait au distributeur le droit d’utiliser les marques, tandis que le contrat de licence lui en accordait formellement l’autorisation juridique. Ces deux instruments formaient un dispositif contractuel unique, dans lequel chacun était la condition de l’autre. L’article 2 du contrat de distribution stipulait d’ailleurs que le contrat « implique le droit pour le Distributeur d’utiliser pendant toute la durée de celui-ci, de façon précaire et uniquement pour l’objet du présent contrat, l’ensemble des marques commerciales identifiant les produits contractuels ».
Or, la chambre commerciale tire de cette indivisibilité une conséquence radicale que les parties n’avaient manifestement pas anticipée. Puisque le contrat de distribution, qui ne pouvait être transmis faute de clause expresse dans l’acte de cession et faute d’accord du cessionnaire, ne suivait pas le fonds, la licence de marque, qui en était juridiquement indissociable, ne pouvait pas davantage être transmise. L’indivisibilité ne joue donc pas dans le sens que les parties avaient probablement escompté. Au lieu de renforcer la solidité de l’ensemble contractuel, elle devient un mécanisme de « chute commune » : le bloc contractuel tout entier s’effondre avec l’élément le plus fragile.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle qui appréhende l’indivisibilité contractuelle avec une rigueur constante. La chambre commerciale avait déjà eu l’occasion, dans un arrêt du 15 mai 2024 publié au Bulletin, de tirer les conséquences de l’indivisibilité entre un contrat de location-gérance et un contrat de franchise. Elle y jugeait que « le contrat de location-gérance constitue le support du contrat de franchise sans lequel celui-ci ne peut s’exécuter » et en déduisait, en l’état des constatations de la cour d’appel selon lesquelles le locataire-franchisé avait « pleine connaissance du caractère indivisible du présent contrat avec le contrat de franchise conclu pour l’exploitation de l’établissement », que la cessation du contrat de location-gérance à son terme « avait entraîné de plein droit la caducité du second à la même date » [[Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-20.747, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6644506cb94eb60008b3d0f5.%5D%5D. Ce faisant, elle confirmait que l’article 1186, alinéa 2, du code civil, aux termes duquel « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie » [[Article 1186 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041449.%5D%5D, trouvait à s’appliquer en matière de cession de fonds de commerce.
La différence entre les deux situations n’en est pas moins significative. Dans l’arrêt du 15 mai 2024, l’indivisibilité emportait la caducité du contrat dépendant, par disparition du contrat support. Dans l’arrêt du 18 février 2026, l’indivisibilité emporte un effet plus radical encore : elle empêche purement et simplement la transmission du contrat qui, en temps normal, aurait suivi le fonds. Le mécanisme est d’autant plus redoutable que l’intention des parties était, selon toute vraisemblance, de renforcer la solidité de l’édifice contractuel, non de le fragiliser à l’occasion d’une cession ultérieure.
Il convient d’observer que la chambre commerciale n’avait pas à se prononcer sur une éventuelle méconnaissance, par les parties, des conséquences de la clause d’indivisibilité. Le contrôle du juge du droit porte sur la correcte application de la règle de droit aux faits constatés, non sur l’opportunité économique des stipulations contractuelles. La solution s’impose donc avec la même rigueur quelle que soit la qualité de la rédaction des actes ou le degré de sophistication des parties. La sécurité juridique commande une application uniforme du principe, indépendante des circonstances particulières de chaque espèce.
La portée théorique de l’arrêt doit également être mesurée à l’aune de l’évolution du droit des contrats depuis la réforme de 2016. L’introduction dans le code civil de l’article 1186 sur la caducité des ensembles contractuels a fourni au juge un instrument conceptuel qui n’existait pas auparavant de manière aussi explicite. L’arrêt du 18 février 2026 en constitue l’une des applications les plus abouties en droit commercial, en montrant comment l’indivisibilité, loin de se limiter à un simple effet déclaratif, produit des effets substantiels sur le périmètre des droits transmis.
B. La portée pratique pour les praticiens de la cession de fonds
Par cette décision, la chambre commerciale adresse un signal clair aux praticiens du droit des affaires et aux rédacteurs d’actes. La cartographie des contrats stratégiques attachés à un fonds de commerce, avant toute opération de cession ou de reprise, devient une étape incontournable du processus d’acquisition. L’acquéreur ne peut plus se contenter de vérifier que les éléments incorporels essentiels figurent bien dans la désignation du fonds cédé. Il doit également identifier l’ensemble des contrats d’exploitation qui ne suivent pas de plein droit le fonds et s’assurer, pour chacun d’eux, de la mise en œuvre du mécanisme de l’article 1216 du code civil.
A cet égard, la pratique de l’avocat en cession de fonds de commerce ne saurait faire l’économie d’un audit contractuel exhaustif. L’arrêt du 18 février 2026 révèle en effet un piège redoutable : la clause d’indivisibilité, rédigée dans l’intérêt des parties à un moment où la cession du fonds n’était pas envisagée, se retourne contre le cocontractant qui entendait pourtant en tirer bénéfice. Le distributeur se trouve privé non seulement du contrat de distribution, mais également de la licence de marque qui lui permettait d’exercer son activité. La situation est d’autant plus défavorable que le repreneur, ayant acquis les marques, pourrait être tenté de développer son propre réseau de distribution sans égard pour les droits du licencié originaire.
Il convient d’ajouter que cette jurisprudence s’articule avec le droit des entreprises en difficulté, fréquemment rencontré dans les opérations de reprise de fonds de commerce. L’article L. 642-7 du code de commerce, qui régit les cessions d’actifs dans le cadre d’un plan de cession en procédure collective, impose au tribunal d’arrêter précisément les éléments transmis [[Article L. 642-7 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006249095.%5D%5D. En présence d’une clause d’indivisibilité, le repreneur devrait être particulièrement vigilant à la description des actifs cédés dans le jugement arrêtant le plan, faute de quoi les contrats liés pourraient échapper à la transmission. Le mandataire judiciaire et l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné un, devraient également porter une attention particulière à l’existence de telles clauses dans la documentation contractuelle de l’entreprise cédée.
La décision du 18 février 2026 invite également à une réflexion plus large sur la technique contractuelle des clauses d’indivisibilité. Celles-ci sont fréquemment utilisées dans les montages de contrats commerciaux complexes, en particulier dans les réseaux de distribution intégrée, les contrats de franchise ou les accords de partenariat commercial. Leur rédaction devrait désormais intégrer une prévision expresse relative au sort de l’ensemble contractuel en cas de cession du fonds de commerce ou de l’entreprise, notamment au moyen d’une clause stipulant l’accord du cédé à la cession des contrats en cas de transfert du fonds. Cette stipulation, conforme au second alinéa de l’article 1216 du code civil qui autorise l’accord donné par avance, permettrait de neutraliser l’effet paradoxal de la chute commune.
Par ailleurs, l’arrêt du 18 février 2026 doit être rapproché de la jurisprudence du 25 octobre 2023 précitée, qui exigeait déjà une clause expresse pour la transmission des obligations nées de l’exécution d’un contrat. Un autre arrêt notable de la chambre commerciale, rendu le 19 mars 2025 et publié au Bulletin, relatif à la rupture brutale des relations commerciales établies dans le cadre d’une licence de marque, rappelle que « la relation commerciale entre les parties a été initiée par un contrat de licence exclusive de marques » et que la fin de cette relation, en l’absence de préavis suffisant, engage la responsabilité de son auteur [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-22.182, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da68729adb0fcda38e00bb.%5D%5D. Cet arrêt, bien que portant sur une question distincte, illustre l’importance croissante que la Cour de cassation accorde aux contrats d’exploitation des droits de propriété intellectuelle dans les relations commerciales et la nécessité d’une gestion rigoureuse de leur cycle de vie, y compris lors des opérations de transmission.
Les trois décisions convergent vers un même principe général : en matière de cession de fonds de commerce, la transmission automatique est l’exception, la transmission conventionnelle expresse est la règle. L’acquéreur d’un bail commercial avec un fonds de commerce devrait ainsi s’assurer que l’ensemble des contrats nécessaires à la poursuite de l’activité ont bien été transférés, en obtenant le consentement de chaque cocontractant concerné. La jurisprudence récente de la chambre commerciale impose en somme au praticien une double démarche : d’une part, identifier les contrats qui, par nature, ne suivent pas le fonds ; d’autre part, vérifier que les clauses d’indivisibilité, souvent insérées sans arrière-pensée dans les contrats initiaux, ne produisent pas d’effet de blocage sur la transmission des contrats qui, sans elles, auraient été transmis de plein droit.
La solution retenue par la chambre commerciale présente enfin un intérêt théorique qui dépasse le seul droit des fonds de commerce. Elle illustre la manière dont la Cour de cassation articule le droit commun des contrats issu de la réforme de 2016, et en particulier l’article 1216 relatif à la cession de contrat, avec les règles spéciales du code de commerce relatives à la transmission du fonds. Cette articulation, qui confère au droit commun une portée générale y compris dans les matières régies par des textes spéciaux, témoigne d’une volonté de cohérence dans l’application de la théorie générale des obligations aux opérations commerciales. La subsidiarité n’est pas ici unilatérale : si le droit spécial du fonds de commerce régit la transmission des éléments qui lui sont propres, le droit commun reprend son empire dès lors qu’il s’agit d’apprécier les conditions de transmission d’un contrat qui, par nature, n’est pas un élément du fonds. L’arrêt du 18 février 2026 apporte ainsi une contribution décisive à la question, classique mais toujours renouvelée, de l’articulation entre le droit commun et le droit spécial en matière commerciale.
En définitive, l’arrêt du 18 février 2026 constitue un apport doctrinal majeur à la théorie de l’indivisibilité contractuelle en droit des affaires. Il impose aux praticiens une triple vigilance : lors de la rédaction des contrats, en anticipant l’effet des clauses d’indivisibilité sur les opérations de cession à venir ; lors de la cession elle-même, en procédant à un audit exhaustif des contrats et en obtenant les consentements requis ; lors de la rédaction de l’acte de cession, en mentionnant expressément les contrats transmis et en recueillant, le cas échéant, l’accord préalable des cocontractants concernés. A défaut, le repreneur pourrait acquérir les marques sans récupérer le réseau de distribution qui permettait de les exploiter commercialement, et le distributeur historique pourrait se trouver privé de tout fondement contractuel pour poursuivre son activité. La clause d’indivisibilité, conçue comme un instrument de renforcement contractuel, se révèle alors, par un paradoxe que la chambre commerciale n’a pas hésité à consacrer, comme le vecteur d’un affaiblissement que les parties n’avaient pas anticipé.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation, par son arrêt du 18 février 2026 publié au Bulletin, rappelle avec fermeté que la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas transmission automatique des contrats d’exploitation qui ne constituent pas des éléments incorporels du fonds par nature. Le contrat de distribution sélective, quels que soient ses liens avec les marques cédées, ne suit pas le fonds en l’absence de clause expresse et d’accord du cessionnaire. Plus remarquablement, la Cour consacre un effet paradoxal de l’indivisibilité conventionnelle : lorsqu’un contrat de distribution est déclaré indivisible d’une licence de marque, ce n’est pas le contrat de distribution qui est entraîné dans la transmission, mais la licence qui est retenue par l’intransmissibilité du contrat auquel elle est liée. Cette solution, qui renforce la sécurité juridique des cessions de fonds de commerce en imposant une transparence contractuelle accrue, invite les praticiens du droit des affaires à une vigilance renouvelée dans la rédaction des clauses d’indivisibilité et dans la conduite des opérations d’acquisition. Elle consacre, en somme, une règle simple dont les conséquences peuvent être redoutables : l’indivisibilité ne protège que si l’on a pris soin de garantir, par avance, la transmissibilité de chacun des contrats qui la composent.
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