Un passif apparaît après le rachat d’une société. Un contrôle fiscal est notifié. Un ancien salarié réclame des rappels de salaire. Un fournisseur assigne pour une dette antérieure au closing. L’acquéreur relit alors la convention de garantie d’actif et de passif, mais la vraie question n’est plus de savoir ce qu’est une garantie de passif. La question est de savoir comment la mettre en jeu sans perdre le bénéfice de la clause.
La garantie de passif est un outil contractuel. Elle ne fonctionne donc pas comme une assurance automatique. Elle doit être lue à partir de son texte, de son plafond, de sa durée, de ses seuils, de sa procédure de notification et de ses exclusions. C’est ce point qui cristallise la plupart des contentieux après une cession de titres.
Pour un acquéreur, le réflexe utile consiste à vérifier quatre éléments dans les premières heures : l’origine antérieure du passif, le respect du délai de notification, les pièces permettant de chiffrer la perte et l’identité exacte des garants. Ces quatre points conditionnent la réclamation.
La garantie de passif protège contre un risque antérieur révélé après la cession
La garantie de passif vise en principe un risque dont la cause existe avant la cession, mais qui se révèle après. Elle peut couvrir une dette fiscale, sociale, commerciale, environnementale ou comptable, selon la rédaction retenue dans l’acte.
Elle se distingue d’une simple garantie légale. En droit commun, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties, selon l’article 1103 du Code civil. Elles doivent aussi être exécutées de bonne foi, conformément à l’article 1104 du Code civil. La garantie de passif est donc d’abord une question de contrat.
Le bénéficiaire doit identifier le fait générateur. La dette est-elle née avant la cession ? Résulte-t-elle d’une déclaration inexacte du cédant ? Était-elle déjà contenue dans les comptes de référence ? A-t-elle seulement augmenté après le closing, alors que son origine est antérieure ?
Cette distinction est déterminante. Une dette née après la cession, sans lien avec une situation antérieure, ne relève pas normalement de la garantie. À l’inverse, un redressement fiscal notifié après la cession peut relever de la garantie si la période contrôlée et le fait générateur sont antérieurs.
Le contentieux ne se gagne pas sur une formule générale. Il se gagne sur la chronologie. Date de clôture des comptes de référence. Date de signature. Date de transfert des titres. Date du fait générateur. Date de notification du tiers. Date de notification au garant.
Le premier risque est de manquer la procédure de notification
Beaucoup de garanties de passif prévoient une notification obligatoire au cédant. Cette notification peut devoir être faite par lettre recommandée, dans un délai précis, avec copie de la réclamation du tiers ou avec un exposé chiffré.
Il faut donc relire la clause avant d’écrire au cédant. Une notification trop vague peut ouvrir une contestation. Une notification tardive peut permettre au garant de soutenir qu’il n’a pas pu défendre utilement le dossier. Une notification adressée au mauvais signataire peut créer une difficulté supplémentaire lorsque plusieurs cédants sont concernés.
En pratique, la notification doit contenir au minimum :
- la clause de garantie invoquée ;
- la date de la cession et les comptes de référence ;
- le passif révélé ;
- les pièces reçues du tiers ou de l’administration ;
- le montant demandé ou, si le montant n’est pas encore connu, la méthode de chiffrage ;
- la demande faite au garant : prise en charge, remboursement, constitution d’une garantie ou intervention dans la défense.
La lettre ne doit pas être un simple signalement. Elle doit constituer un acte de mise en jeu. Si le contrat impose une forme particulière, elle doit être respectée. Si le contrat impose un délai court, il faut sécuriser la preuve de l’envoi et de la réception.
Lorsque la garantie est liée à un contentieux externe, l’acquéreur doit aussi éviter une erreur classique : transiger avec le tiers sans vérifier si la convention impose l’accord préalable du cédant. Certaines clauses prévoient que le garant doit pouvoir participer à la défense ou approuver une transaction. En cas de manquement, le débat se déplace du passif lui-même vers la perte de chance du garant de limiter le dommage.
Le montant réclamable dépend du texte de la clause
La garantie ne permet pas toujours de réclamer l’intégralité du passif découvert. L’acte peut prévoir un plafond global, une franchise, un seuil de déclenchement, une durée différente selon les risques ou une réduction progressive dans le temps.
Il faut donc distinguer le montant brut du passif et le montant contractuellement réclamable. Un redressement de 80 000 euros ne produit pas nécessairement une indemnisation de 80 000 euros. Il faut vérifier :
- le plafond de garantie ;
- le seuil de déclenchement ;
- la franchise ;
- l’existence d’une garantie bancaire, d’un séquestre ou d’une retenue de prix ;
- les exclusions ;
- la durée applicable au type de passif concerné ;
- l’incidence fiscale de l’indemnité reçue.
Le préjudice peut aussi être discuté. Si le passif a déjà été provisionné dans les comptes de référence, le cédant peut soutenir que l’acquéreur l’a intégré dans le prix. Si le passif donne lieu à une économie corrélative, la clause peut prévoir une compensation. Si l’acquéreur réclame des frais d’avocat, d’expertise ou de conseil, il faut vérifier que ces frais entrent dans le périmètre de la garantie.
En cas d’inexécution de l’obligation de garantie, l’acquéreur peut se placer sur le terrain de la responsabilité contractuelle. L’article 1231-1 du Code civil prévoit l’indemnisation de l’inexécution ou du retard d’exécution, sauf force majeure. L’article 1231 du Code civil rappelle aussi l’importance de la mise en demeure lorsque l’inexécution n’est pas définitive.
Plusieurs cédants ne signifient pas toujours solidarité automatique
Lorsqu’une société est cédée par plusieurs associés, l’acquéreur peut être tenté de réclamer la totalité de l’indemnité à tous les cédants. Ce réflexe est dangereux si l’acte ne prévoit pas clairement la solidarité.
La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt de la chambre commerciale du 24 janvier 2024, publié au Bulletin : la solidarité ne se présume pas, et la rédaction des actes de cession doit être lue précisément lorsque plusieurs cédants et plusieurs cessionnaires sont en présence (Com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755).
Ce point est très concret. Si l’acquéreur adresse une réclamation globale sans vérifier qui garantit quoi, il facilite la défense des cédants. Il faut donc identifier :
- les signataires de la convention de garantie ;
- les bénéficiaires exacts de la garantie ;
- la part garantie par chaque cédant ;
- l’existence ou non d’une solidarité expresse ;
- les cas où le dirigeant cédant garantit personnellement certains risques ;
- les sûretés associées à chaque obligation.
Dans les cessions complexes, la garantie de passif peut être signée dans un document distinct de l’acte de cession. Elle peut aussi être complétée par une garantie autonome, une caution, un séquestre de prix ou une retenue entre les mains d’un tiers. Ces documents doivent être lus ensemble.
Que faire si le cédant refuse de payer ?
Le refus du cédant peut prendre plusieurs formes. Il peut contester l’antériorité du passif. Il peut soutenir que la notification est tardive. Il peut invoquer une exclusion. Il peut discuter le quantum. Il peut aussi ne pas répondre.
La première étape consiste à constituer un dossier probatoire. Il faut réunir l’acte de cession, la convention de garantie, les annexes, les comptes de référence, les déclarations du cédant, les audits, les échanges précontractuels, la réclamation du tiers, les justificatifs comptables et la notification de mise en jeu.
Si des pièces sont détenues par le cédant, l’expert-comptable, la société cible ou un tiers, une mesure d’instruction peut être envisagée avant tout procès. L’article 145 du Code de procédure civile permet, lorsqu’il existe un motif légitime, de demander une mesure destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre le litige.
La stratégie dépend ensuite du degré de contestation. Une demande amiable structurée peut suffire si le montant est clair et si la garantie est sécurisée. Une procédure au fond sera préférable lorsque le cédant conteste l’origine du passif ou l’interprétation de la clause. Un référé provision peut être étudié si l’obligation n’est pas sérieusement contestable, mais ce terrain devient fragile dès que la clause soulève une vraie difficulté d’interprétation.
Lorsque le prix de cession est encore séquestré ou qu’une garantie bancaire existe, le calendrier change. Il faut agir avant l’expiration de la sûreté. À défaut, l’acquéreur peut conserver une action contre le garant, mais perdre un levier de recouvrement.
Garantie de passif, dol et vices cachés : ne pas mélanger les fondements
La garantie de passif n’épuise pas toujours les recours. Si le cédant a dissimulé une information déterminante, l’acquéreur peut envisager un fondement lié au dol. Si l’opération porte sur un fonds ou sur certains actifs, la garantie des vices cachés peut également être discutée dans certains cas.
La garantie des vices cachés repose notamment sur l’article 1641 du Code civil, et l’action doit être engagée dans le délai prévu par l’article 1648 du Code civil. Mais ce régime ne remplace pas mécaniquement une garantie de passif. Il obéit à ses propres conditions.
En pratique, il faut éviter de tout mélanger dans la première lettre. La garantie de passif se traite à partir de la convention. Le dol suppose de démontrer une manoeuvre ou une dissimulation déterminante. Les vices cachés supposent un vice antérieur, caché et suffisamment grave. Les pièces utiles ne sont pas toujours les mêmes.
Le bon ordre est simple : analyser d’abord la clause de garantie, puis vérifier les fondements complémentaires. Cela permet d’éviter une demande confuse et de préserver les délais.
Les pièces à réunir avant d’agir
Avant toute mise en demeure ou assignation, l’acquéreur doit stabiliser un dossier court mais complet :
- acte de cession et convention de garantie ;
- annexes, déclarations et comptes de référence ;
- audit juridique, fiscal, social et comptable ;
- clause de notification et preuve du respect de cette clause ;
- réclamation du tiers, avis de contrôle, assignation ou courrier adverse ;
- calcul du passif et justificatifs ;
- correspondances avec le cédant ;
- preuve de la garantie bancaire, du séquestre ou de la retenue de prix ;
- pièces montrant que l’origine du passif est antérieure à la cession.
Cette liste a une fonction pratique. Elle permet de répondre à trois questions : la garantie est-elle déclenchée ? Le montant est-il justifié ? Le cédant peut-il être contraint de payer rapidement ?
L’intérêt d’une intervention rapide
Dans les dossiers de cession, le temps joue contre l’acquéreur. Les garanties expirent. Les interlocuteurs changent. Les données comptables deviennent plus difficiles à obtenir. Le cédant organise sa défense. Les sûretés peuvent être libérées.
Une intervention rapide permet de sécuriser la notification, d’interrompre la discussion sur les délais, de préserver les pièces et de vérifier si une issue amiable est possible. Elle permet aussi de choisir le bon fondement avant d’engager une procédure.
Pour les cessions de titres, la garantie de passif doit être articulée avec les autres outils de sécurisation de l’opération : audit, déclarations du cédant, protocole, conditions suspensives, garanties de la garantie et clauses de prix. Sur ces sujets, notre page dédiée à la garantie d’actif et de passif et notre page relative au protocole de cession d’entreprise peuvent servir de point d’entrée.
Si le litige porte aussi sur l’agrément, l’ordre de mouvement ou le registre des mouvements de titres, il faut articuler l’analyse avec les règles de cession d’actions de SAS. Si l’opération porte sur un fonds de commerce, les règles de cession de fonds de commerce peuvent aussi modifier le calendrier.
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