Complément de prix dans une cession de société : earn-out contesté, preuves à réunir et recours utiles

Dans beaucoup de cessions, le vrai contentieux n’apparaît pas au jour de la signature. Il surgit quelques mois plus tard, quand le vendeur estime que le complément de prix devait être payé, et que l’acquéreur répond que les objectifs n’ont pas été atteints, que le calcul est mauvais, ou que la clause ne fonctionne pas comme le vendeur l’imaginait.

Le mauvais réflexe consiste alors à traiter le dossier comme un simple désaccord comptable. Ce n’est presque jamais suffisant. Un litige d’earn-out est d’abord un litige de contrat, ensuite un litige de preuve, et enfin seulement un litige de chiffres.

La bonne méthode consiste à remettre le dossier dans le bon ordre. Il faut d’abord relire le protocole ou l’acte de cession, les annexes financières et les définitions retenues pour le complément de prix. Il faut ensuite reconstituer la chronologie post-closing: qui pilotait la société, quels choix de gestion ont été faits, quelles informations ont été communiquées, et à quelle date le calcul a été contesté. Il faut enfin choisir le bon levier: mise en demeure, communication de pièces, expertise, référé ou action au fond en contentieux commercial.

Dans un dossier de droit des affaires, le point dur est souvent le même: la clause paraît claire le jour de la vente, mais devient équivoque au moment du calcul. C’est précisément à ce moment que la qualité de rédaction du protocole de cession, l’architecture du prix et la discipline probatoire font la différence.

I. Un earn-out ne se gagne pas sur une impression : tout part de la clause et de ses critères

Le premier socle est contractuel. L’article 1103 du code civil pose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. L’article 1104 ajoute qu’ils doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. L’article 1193 rappelle enfin qu’ils ne peuvent être modifiés que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise.

Dans un contentieux de complément de prix, ces trois textes commandent une lecture simple: on ne paie ni ne refuse de payer un earn-out au ressenti. On regarde ce que les parties ont réellement écrit.

En pratique, quatre questions doivent être traitées en priorité:

1. quel est l’indicateur de déclenchement du complément de prix ;
2. sur quelle période cet indicateur se mesure ;
3. selon quelles règles comptables ou de gestion il doit être calculé ;
4. qui supporte la preuve du calcul et de ses hypothèses.

L’erreur la plus coûteuse est de croire qu’un prix variable peut rester approximatif. L’article 1591 du code civil exige que le prix de la vente soit déterminé et désigné par les parties. L’article 1592 admet qu’il soit laissé à l’estimation d’un tiers. Traduction pratique: un earn-out peut être parfaitement valable, mais il doit reposer sur une mécanique suffisamment objectivable. Quand la clause mélange indicateurs flous, période mal définie, retraitements implicites et pouvoir discrétionnaire unilatéral, elle prépare le litige.

Il faut donc relire le contrat comme le juge le lira:

1. les termes comptables sont-ils définis ;
2. les retraitements sont-ils listés ;
3. la méthode de calcul est-elle annexée ;
4. un expert ou un tiers est-il désigné en cas de désaccord ;
5. la clause prévoit-elle une obligation d’information post-cession.

Beaucoup de vendeurs découvrent trop tard que le contrat ne garantit pas un résultat économique, mais seulement une formule. Beaucoup d’acquéreurs découvrent trop tard que leur marge de pilotage post-closing n’est pas illimitée lorsque ce pilotage vide l’earn-out de sa substance.

II. Le vrai combat porte souvent sur la preuve : comptes, retraitements, décisions de gestion et accès aux données

Le deuxième socle est probatoire. Un earn-out contesté se joue rarement sur un seul tableau Excel. Il se joue sur l’accès aux pièces qui expliquent ce tableau.

Le dossier utile comprend généralement:

1. l’acte de cession et ses annexes ;
2. les comptes de référence utilisés au closing ;
3. les comptes intermédiaires et documents de gestion de la période earn-out ;
4. les décisions qui ont pu modifier artificiellement le résultat : charges exceptionnelles, changement de politique commerciale, transfert intragroupe, report de facturation, variation des rémunérations, investissements non anticipés ;
5. les échanges par lesquels une partie a demandé les éléments de calcul et l’autre a répondu, partiellement ou non.

La jurisprudence récente est précieuse sur ce point. Par un arrêt du 17 janvier 2024, n° 22-15.897, la chambre commerciale rappelle que, lorsque des règles de valorisation ou de détermination sont prévues par une convention, l’expert doit les appliquer, mais qu’il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties. En pratique, cela signifie deux choses.

D’abord, on ne demande pas à l’expert de réécrire la clause. Son rôle est d’appliquer une méthode. Ensuite, si la clause est ambiguë, le contentieux porte d’abord sur son interprétation. Le vendeur a donc intérêt à figer très tôt les pièces permettant de démontrer ce que les parties voulaient réellement mesurer. L’acquéreur, lui, doit pouvoir justifier que ses choix de calcul respectent la convention, et pas seulement une logique de gestion opportuniste.

Le même raisonnement vaut quand l’accès aux documents devient le point de blocage principal. L’arrêt du 27 novembre 2024, n° 23-17.536 admet qu’une partie puisse obtenir en référé la communication des pièces nécessaires à l’expert chargé de déterminer la valeur des droits sociaux lorsque les modalités existent mais que les documents utiles manquent. Même si cet arrêt relève du terrain de l’article 1843-4 du code civil, la leçon pratique dépasse ce texte: un contentieux de prix ou de valeur se perd vite lorsque la partie qui tient l’information retarde la production des pièces.

Autrement dit, avant même de discuter le montant du complément de prix, il faut souvent gagner un premier dossier: celui de la transparence documentaire.

III. Quels recours utiles quand l’earn-out est contesté ?

La réponse dépend du niveau de blocage.

Premier niveau: la mise en demeure argumentée. Elle doit rappeler la clause, identifier précisément la période, exposer le calcul retenu, demander les pièces manquantes et fixer un délai clair. Une mise en demeure trop générale affaiblit la suite. Une mise en demeure technique, appuyée sur les annexes et les pièces déjà connues, prépare au contraire le débat judiciaire.

Deuxième niveau: les mesures de référé. L’article 873 du code de procédure civile permet au président du tribunal de commerce, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, d’accorder une provision ou d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire. Ce terrain est utile quand la clause met à la charge d’une partie une communication déterminée, une reddition de comptes ou la remise d’un état financier qui ne souffre pas de véritable débat sérieux.

Troisième niveau: les mesures de preuve avant procès. Si le soupçon porte sur une manipulation des indicateurs, un transfert d’activité, un changement de méthode comptable ou une rétention de documents, l’article 145 du code de procédure civile peut devenir central. Il ne sert pas à explorer toute la société. Il sert à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Il faut donc viser des catégories de pièces déterminées, une période bornée et un grief identifiable.

Quatrième niveau: l’action au fond. L’article 1217 du code civil ouvre un éventail de sanctions en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite, et l’article 1231-1 permet la réparation des conséquences de l’inexécution. Selon la rédaction de la clause et l’état du dossier, l’action peut tendre au paiement du complément de prix, à des dommages-intérêts, voire à d’autres sanctions compatibles.

Le choix du recours dépend donc d’une question simple: le litige porte-t-il surtout sur l’interprétation de la clause, sur l’accès aux pièces, ou sur le chiffrage final ? Mélanger ces trois niveaux dans la même demande sans hiérarchie est souvent le meilleur moyen d’obscurcir le dossier.

IV. Les pièges les plus fréquents dans les litiges d’earn-out

Le premier piège est rédactionnel. Une clause qui vise un EBITDA, un chiffre d’affaires ou un seuil de rentabilité sans définir les retraitements, le périmètre d’activité, les opérations exceptionnelles ou le traitement des flux intragroupe est une clause exposée.

Le deuxième piège est comportemental. Après la cession, l’acquéreur pilote la société. S’il modifie brutalement la politique commerciale, reporte des ventes, change la structure de coûts ou impute à la cible des charges qui n’étaient pas prévues, il ouvre un débat sur la bonne foi d’exécution. Inversement, le vendeur ne peut pas se contenter d’affirmer une manipulation. Il doit la démontrer.

Le troisième piège est procédural. Beaucoup de dossiers arrivent trop tard, lorsque les comptes sont arrêtés, les documents ne sont plus spontanément remis, et le débat se résume à deux présentations contradictoires. Or la force du vendeur tient souvent à sa capacité d’obtenir tôt:

1. les reporting mensuels ou trimestriels ;
2. les tableaux de passage entre comptes de gestion et comptes sociaux ;
3. les décisions de management ayant un impact sur l’indicateur ;
4. les justificatifs des retraitements retenus ou refusés.

Le quatrième piège est de confondre complément de prix, garantie d’actif ou de passif et valorisation de titres. Ce sont trois terrains qui peuvent se croiser, mais qui n’obéissent pas aux mêmes clauses ni aux mêmes preuves. L’arrêt du 24 janvier 2024, n° 20-13.755 le rappelle sur le terrain de la garantie de passif: même dans une opération de cession, la structure exacte des engagements souscrits et des bénéficiaires de ces engagements compte. On ne plaide pas utilement un earn-out en traitant l’ensemble des mécanismes de prix comme un bloc indifférencié.

Conclusion

Un earn-out contesté n’est pas un simple différend de tableur. C’est un contentieux de clause, de chronologie et de preuve.

Le premier travail consiste à lire le contrat avec rigueur. Le deuxième consiste à obtenir les pièces qui permettent de comprendre comment le complément de prix a été calculé ou neutralisé. Le troisième consiste à choisir le bon véhicule procédural: mise en demeure technique, référé pour obtenir les documents ou une provision, mesure de preuve, puis action au fond si nécessaire.

Dans ce type de dossier, l’avantage ne revient pas automatiquement à celui qui tient la comptabilité ni à celui qui se dit lésé. Il revient à celui qui reconstruit le plus tôt la mécanique du prix et le chemin probatoire qui permet de la démontrer. Pour cela, il faut articuler le protocole de cession, la cession de parts ou d’actions, la garantie d’actif et de passif et, quand le conflit s’élargit, le contentieux entre associés.