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Arrêt numéro 74
Rendu le 11 février 2021
Dans le dossier commercial numéro 2020/1/3/1185
Pourvoi en cassation – Violation substantielle d'une règle de procédure – Son effet.
Aux termes de l'article 359 du code de procédure civile, la violation substantielle d'une règle de procédure en elle-même ne constitue une cause de cassation que si elle a porté préjudice à l'une des parties. Il est constant que le requérant n'a pas démontré le préjudice qu'il aurait subi du fait que la cour, auteur de la décision attaquée, n'a pas donné suite à la présentation de ses observations orales, ce qui rend le moyen irrecevable.
Au nom de Sa Majesté le Roi et conformément à la loi
Rejette la demande
Sur le mémoire de pourvoi déposé le 01/10/2020 par la requérante susnommée par l'intermédiaire de son avocat Maître (A) et visant à faire casser l'arrêt numéro 195 rendu le 21/01/2020 dans le dossier
par la cour d'appel commerciale de Casablanca.
2018/8301/5874
Et sur les autres pièces versées au dossier de l'autorité judiciaire
à la
Cour de cassation
Et sur la base du code de procédure civile daté du 28 septembre 1974.
Et sur la base de l'ordonnance de désistement et de notification rendue le 14/01/2021.
Et sur la base de l'avis de fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 11 février 2021.
Et sur la base de l'appel des parties et de leurs représentants et de leur non-comparution.
Et après lecture du rapport par le conseiller rapporteur Monsieur Mohamed El Kadiri et audition des observations de l'avocat général Monsieur Rachid Benani.
Et après délibéré conformément à la loi.
Attendu qu'il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué que le syndic de la liquidation judiciaire de la société (S) a présenté le 20/11/2017 une requête au tribunal de commerce de Casablanca, dans laquelle il a exposé que la société susmentionnée a été soumise à une procédure de liquidation judiciaire en vertu du jugement numéro 38 rendu le
La susmentionnée cour, dans son arrêt du 21 mars 2016, dossier n° 2016/8302/23, a retenu qu'au cours de l'année 1999, la société (Ch…) a été absorbée par fusion dans le capital de la société (S), et que cette dernière société détenait 50% des actions de la société (S.G.). Au cours de l'année 2014, la société (S), représentée par son directeur général (M.J.B.), et la société (S.G.) ont conclu un prêt prévoyant une avance de 400 millions de dirhams, et la société (S) a continué à approvisionner la société (S.G.) en gaz jusqu'au remboursement intégral du prêt. Le 28 novembre 2014, les deux parties ont conclu un second contrat de prêt pour une avance sur marchandises d'environ 400.000.000,00 dirhams. En raison de la dégradation de la situation financière de la société, un montant de 345.209.295,83 dirhams est resté dû par la société (S) et cette dette a été déclarée. Qu'en 2006, la société (S) a cédé 48.8311 actions qu'elle détenait dans le capital de la société hôtelière (S) au profit de la société (K.R.K.) contre un montant de 65.924.446,99 dirhams sans en avoir perçu le prix de vente, et qu'elle a continué durant l'année 2008 à supporter les charges de la société hôtelière (S), ce qui confirme la confusion des patrimoines entre les trois sociétés. Le syndic a requis la désignation d'un cabinet d'audit et d'expertise afin de vérifier les comptes de la société jusqu'à la date d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, de soulever toutes les observations comptables et juridiques, d'auditer les différents mécanismes de financement et les prêts dont la société a bénéficié, et de présenter un état détaillé des garanties et cautions fournies en contrepartie des financements et prêts, d'étudier la situation financière de la société et de dire si elle est saine ou non, de déterminer les fautes de gestion le cas échéant et leurs responsables, et par conséquent d'étendre la liquidation judiciaire à toute personne à l'encontre de laquelle ces faits seraient établis. La Banque Arabe et la Banque Populaire Centrale ont présenté une requête en intervention volontaire dans l'instance. Le juge-commissaire a déposé son rapport dans lequel il a confirmé la requête du syndic concernant la confusion des patrimoines financiers entre la société (S), la société hôtelière (S), la société (K.O.R.K.), la société marocaine de transport et de distribution …, la société de distribution … et la société (S.G.), requérant l'extension de la liquidation judiciaire aux dirigeants et aux sociétés visées par l'extension. Puis ont présenté une requête en intervention volontaire dans l'instance la société (B) de Paris, la société Banque Marocaine pour le Commerce et l'Industrie, l'Office National de l'Electricité et de l'Eau Potable. Après l'accomplissement des formalités, le tribunal de commerce a rendu son jugement ordonnant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de (M.H., J.A., J.M., B.A., N., J.S.) et la déchéance de leur capacité commerciale pour une durée de cinq ans, l'extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société (S) à la société hôtelière (S) et à la société (K.O.R.K.), le rejet de la demande présentée à l'encontre des autres défendeurs, fixant la date de cessation des paiements à la même date que celle déterminée pour la société (S), et ordonnant la publication d'un avis du jugement au Bulletin Officiel et dans un journal national autorisé à publier les annonces légales, avec mention au registre du commerce immédiatement et son affichage sur le tableau prévu à cet effet au tribunal et aux registres de la conservation foncière ou aux registres d'immatriculation des navires et aéronefs ou autres registres prévus à la même fin. Ce jugement a été confirmé en appel par la décision attaquée en cassation.
En ce qui concerne la première branche du premier moyen :
Attendu que le requérant reproche à l'arrêt la violation des dispositions de l'article 743 du Code de commerce en soutenant qu'il a soulevé durant toutes les phases du procès qu'il n'a pas été convoqué durant la phase de première instance pour être entendu comme l'exige l'article précité, étant donné qu'aucun des avis de réception figurant au dossier n'atteste de sa convocation ; et que la motivation retenue par la cour à cet égard, à savoir que la défense du demandeur a comparu, a présenté sa réponse et a plaidé oralement, ne saurait dispenser de l'application correcte de l'article 743 du Code de commerce, qui est similaire aux dispositions du Code de procédure pénale, la comparution de la défense ne pouvant se substituer à la convocation de l'accusé ; que, par conséquent, la solution retenue par la cour constitue une violation de la disposition susmentionnée, ce qui devrait entraîner l'annulation de son arrêt.
Cependant, attendu que la cour a rejeté le grief objet de la branche par une motivation ainsi libellée : "En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 743 du Code de commerce au motif que la cour auteure de l'arrêt attaqué n'a pas convoqué le requérant… il est irrecevable car la cour a convoqué le requérant dans le respect du principe du contradictoire qui veut que nul ne peut être jugé sans avoir été convoqué…" ; motivation par laquelle la cour a mis en évidence que le tribunal de première instance avait respecté les dispositions de l'article 743 du Code de commerce concernant la convocation du demandeur pour être entendu dans le cadre de la procédure d'ouverture de la liquidation à son encontre, ce que le demandeur n'a pas critiqué ; que la branche du moyen est donc infondée.
En ce qui concerne la deuxième branche du premier moyen
Conseil Supérieur du Pouvoir Judiciaire
Attendu que le requérant reproche à l'arrêt la violation des dispositions de l'article 743 du Code de commerce en soutenant qu'il s'est prévalu dans son mémoire en motifs d'appel du fait que le juge-commissaire n'a pas procédé à la lecture de son rapport en audience publique ; que la cour ne statue qu'après avoir accompli cette formalité essentielle, alors qu'il s'est seulement borné à déposer un rapport écrit au dossier ; que la cour a cependant rejeté l'argument en considérant que le demandeur n'a subi aucun préjudice du fait de l'absence de lecture de ce rapport, alors que ladite formalité est essentielle, son inexécution constituant un préjudice en soi, car elle prive le demandeur de son droit d'entendre le rapport précité et ses détails et d'en débattre ; que, par conséquent, la solution retenue par la cour à cet égard constitue une violation de la disposition susmentionnée, ce qui devrait entraîner l'annulation de son arrêt.
Cependant, attendu que la cour n'a pas rejeté l'argument du demandeur par la seule motivation critiquée, mais également par une autre motivation ainsi libellée : "En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 743 du Code de commerce au motif… que le rapport du juge-commissaire n'a pas été lu oralement durant une audience publique, il est irrecevable… car ce qui est prévu à l'article 743 ci-dessus, à savoir que la cour statue en audience publique après avoir entendu le rapport
Le juge délégué ne
signifie pas
nécessairement la lecture orale du rapport du juge délégué lors de l'audience de délibéré) c'est un
motivation non critiquable et suffisante pour fonder la décision et le reste de ce qui est contenu dans la motivation est un simple excès, la décision tient debout sans cela,
ainsi la décision n'est entachée d'aucune violation et le moyen est sans fondement.
Concernant les troisième, quatrième et cinquième branches du premier moyen et le second moyen avec ses deux branches.
Attendu que le requérant reproche à la décision la violation des dispositions du premier paragraphe de l'article 740 du Code de
commerce et des dispositions des articles 166, 167, 169, 170, 175, 178, 330, 331 et 332 de la loi
n° 17.95 relative aux sociétés anonymes et des articles 3 et 63 du Code de procédure civile et le défaut de motivation sous prétexte
qu'elle a inclus dans sa motivation que ce dernier, lorsqu'il a décidé de rembourser le prêt à long terme par un prêt à court
terme malgré l'opposition des banques, cela constitue un acte de disposition sur les biens de la société comme s'il s'agissait de ses biens personnels,
c'est une motivation contraire aux dispositions du premier paragraphe de l'article 740 du Code de commerce car la présence
à une réunion du conseil d'administration et la présentation de propositions ne constituent pas un acte de disposition au sens de la disposition invoquée comme violée. De même
que la cour d'appel a inclus dans sa motivation : qu'il a été procédé à une distribution de dividendes fictifs et que la distribution de dividendes,
qui
correspondent à
ceux
or il est constant que la société n'a enregistré que des pertes affectant le capital social car cela conduit à
une diminution des fonds propres et une atteinte à la garantie des créanciers, les dividendes distribuables sont
les bénéfices
réalisés par la société à partir de
l'exploitation d'un certain actif), c'est une motivation contraire
aux dispositions des articles 330 et 331 du Code de commerce considérant que la décision de distribution du commerce considérant que la décision de distribution des dividendes n'appartient pas au demandeur
mais à l'assemblée générale conformément aux articles 230 et 331 de la loi sur les sociétés anonymes, de même que l'article
332 de la même loi a interdit la distribution de dividendes fictifs lorsque la situation nette
de la société, ou devient à la suite de la distribution inférieure au montant du capital augmenté de la réserve, que la loi
ne permet pas de distribuer, et qu'il n'existe rien au dossier prouvant que la situation de la société est devenue après la distribution inférieure
à son capital, et que la décision qui a rendu le demandeur responsable de ce fait de la distribution des dividendes aurait violé
les dispositions susmentionnées, de même que d'autre part elle aurait violé les dispositions des articles 166, 169, 170
175 et 178 de la même loi précitée, en considérant qu'il a été procédé à une distribution de dividendes fictifs, bien que les comptes aient
été approuvés par les commissaires aux comptes de la société et par conséquent il ne peut être imputé au demandeur
aucune responsabilité dans ce cadre car l'approbation des commissaires aux comptes confère la légitimité aux rapports du conseil
d'administration et aux documents adressés aux actionnaires concernant le patrimoine et la situation financière de la société et ses résultats, et leur
conformité avec les états de synthèse jusqu'à preuve du contraire, et la cour en statuant ainsi aurait violé
les dispositions invoquées comme violées, de même qu'il est indiqué dans les motifs de la décision concernant la partie relative à la distribution des dividendes, que
il ressort du rapport d'expertise réalisée dans le cadre de la procédure de règlement amiable que la société a distribué des dividendes
aux actionnaires durant la période allant de 2007 à 2014 pour une valeur de 594 millions de dirhams qui ont été payés
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entièrement par des facilités bancaires, alors qu'en se référant aux documents et notamment à l'acte introductif d'instance ainsi qu'au rapport du syndic, il apparaît que l'objet du débat concerne la question de la distribution des dividendes au cours des années 2013 et 2014, et non des années antérieures, et par conséquent, il n'est pas possible de discuter de faits sans rapport avec le litige ni avec les demandes des parties, ce qui constitue une violation des dispositions de l'article 3 du code de procédure civile. De plus, il n'est pas possible de s'appuyer sur un rapport d'expertise comme preuve à l'encontre du requérant, celle-ci n'ayant pas été contradictoire pour lui et n'ayant pas été réalisée dans le dossier actuel, ce qui constitue une violation de l'article 63 du code de procédure civile. Ensuite, il est indiqué dans les motifs de la décision que la responsabilité du requérant en tant que dirigeant est fondée sur un préjudice présumé portant atteinte aux intérêts financiers des créanciers de la personne morale faisant l'objet d'une liquidation judiciaire, ce qui est un raisonnement vicié, considérant que la responsabilité pour gestion exige, pour être établie, l'existence d'une faute prouvée de la part du dirigeant et non sa simple présomption, et que celle-ci soit la cause directe du préjudice subi consistant en une insuffisance d'actifs, et la cour, en adoptant cette position, a rendu une décision dépourvue de motifs. Également, il est indiqué dans les motifs de la décision que l'élément d'intérêt personnel du déclarant concernant l'élément de distribution des dividendes existe dans l'affaire parce que ce dernier, lorsqu'il a proposé au conseil d'administration la distribution des dividendes, a servi les intérêts de l'actionnaire principal de la société Coral, dont le capital est détenu par le président de son conseil d'administration, et que dès lors que ce dernier a le pouvoir de proposer la nomination du déclarant, ce dernier, en présentant une proposition de distribution des dividendes, l'a fait afin de préserver de bonnes relations avec le principal, le président du conseil d'administration, qui a le pouvoir de proposer la nomination et la révocation du directeur général. Or, le requérant a pour compétence la distribution des dividendes, et même si le conseil d'administration de la société propose la distribution des dividendes, cela est subordonné à la décision principale de l'assemblée générale des actionnaires, et ce qui est discuté dans le cadre des organes de la société concerne ses rapports financiers et non les propositions. Ensuite, ce qui est avancé dans les motifs selon lequel les intérêts du requérant dans la distribution des dividendes visent à préserver de bonnes relations avec le président du conseil d'administration est un raisonnement vicié car il s'agit d'une simple présomption, et la nomination du requérant, selon les documents du dossier, relevait de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires, ce qui impose en conséquence de prononcer l'annulation de la décision attaquée.
Cependant, la cour a indiqué dans les motifs de sa décision que le tribunal de première instance a déduit les paiements effectués par l'appelant en sa qualité de directeur général de la société (S) pour faire face aux engagements de la société touristique, et qu'après la conclusion du contrat de cession d'actions mentionné ci-dessus, il a utilisé les fonds de la société d'une manière contraire à ses intérêts pour favoriser une autre entreprise, la société (K.O.R), dont l'appelant est le dirigeant, lequel a soutenu à cet égard que les dettes que la société (K) s'est engagée à payer ont été traitées comptablement et que les paiements invoqués par le syndic ne sont pas établis… ajoutant que, étant établi par les documents du dossier que l'appelant, en sa qualité de directeur général de la société (S) soumise à une procédure de liquidation judiciaire, a utilisé ses fonds pour régler des engagements et des travaux de la société hôtelière (S), bien que la société en liquidation ait cédé
a
les actions détenues par elle dans le capital de cette dernière à la société (K. O. R) qui s'est engagée à payer les dettes
de la société touristique (S) dans le cadre du transfert des actions, ce qui fait qu'il a disposé des biens de l'entreprise comme
s'ils étaient ses biens propres et ainsi il a utilisé ces biens d'une manière nuisible aux intérêts de la société (S)
et a affecté négativement ses capacités financières et ce qui s'en est suivi comme déséquilibre de la situation financière de manière irréversible a contraint
le tribunal de commerce de Casablanca à ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à son encontre, et ce qu'a fait
le requérant entre dans le cadre de l'utilisation des biens de l'entreprise ou du crédit de celle-ci pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le gérant a
des intérêts directs ou indirects …. et que le requérant a favorisé les intérêts de la société (K. O. R) dans laquelle
il a des intérêts indirects étant donné qu'il en est le gérant ….) ce qui est un raisonnement non critiquable suffisant pour fonder la décision,
la Cour y a mis en évidence les éléments de fait sur lesquels elle s'est appuyée pour dire que le fait prévu
au troisième alinéa de l'article 740 du code de commerce est établi, à savoir l'utilisation des biens de la société ou de son crédit
d'une manière contraire à ses intérêts à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il a des intérêts directs ou
indirects, et ce fait est suffisant à lui seul pour ouvrir la procédure à l'encontre de (J. A. M. B) puisqu'il est établi à
son encontre, et les branches et le moyen sont sans fondement.
en ce qui concerne le troisième moyen:
le requérant reproche à la décision la violation d'une règle de procédure préjudiciable à l'une des parties, en prétendant qu'il
a insisté par l'intermédiaire de son avocat pour obtenir l'autorisation de plaider oralement à l'appui de ses mémoires écrits conformément aux dispositions du dernier
alinéa de l'article 342 du code de procédure civile, mais que le tribunal n'a pas répondu à cette demande malgré son importance. Ce qui
lui a porté préjudice, ce qui devrait entraîner la déclaration de nullité de la décision pour excès de pouvoir.
Cour de cassation
cependant, et en application de l'article 359 du code de procédure civile, la violation substantielle d'une règle de procédure
en elle-même ne constitue une cause de cassation que si elle porte préjudice à l'une des parties, et le demandeur n'a pas démontré le préjudice qui
lui est résulté du fait que le tribunal auteur de la décision attaquée n'a pas répondu à sa demande de présenter ses observations orales.
le moyen est irrecevable.
pour ces motifs
la Cour de cassation a jugé de rejeter la demande et de mettre les dépens à la charge du demandeur.
et c'est ainsi qu'a été rendue la décision et prononcée à l'audience publique tenue à la date mentionnée ci-dessus dans la salle d'audience
ordinaire de la Cour de cassation à Rabat. La formation de jugement était composée du président de chambre Monsieur Saïd
Saadaoui président et des conseillers Messieurs: Mohamed El Kadiri rapporteur et Mohamed Karam, Mohamed Ramzi et Hicham
El Aboudi membres, et en présence du procureur général Monsieur Rachid Benani et avec l'assistance du greffier Monsieur Nabil
El Qabli.
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