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Arrêt de la Cour de cassation n° 168/1
Rendu le 29 mars 2018
Dans le dossier commercial n° 384/3/1/2017
Acte de constitution d'une société commerciale – Demande en nullité et radiation du registre du commerce – Pouvoir de la cour au nom de Sa Majesté le Roi et conformément à la loi.
Sur le pourvoi déposé le 09/01/2017 par la requérante susnommée, représentée par sa mandataire Me L.M., et visant à casser l'arrêt n° 4635 rendu le 19/07/2016 dans le dossier n° 1319/8205/2016 par la Cour d'appel commerciale de Casablanca.
Sur la note en réponse déposée le 07/06/2017 par les intimés S.A.B. et la société M., représentés par leur avocat Me Abdel D., et visant au rejet de la demande.
Sur les autres pièces versées au dossier et sur la loi de procédure civile datée du 28 septembre 1974.
Sur l'ordonnance de désistement et la notification datées du 08/03/2018.
Sur l'avis de fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 29/03/2018.
Sur l'appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après lecture du rapport par la conseillère-rapporteure Mme Khadija El Azzouzi Idrissi et audition des observations de l'avocat général M. Rachid Benani.
Après délibéré conformément à la loi.
Il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué que le demandeur M.B. a saisi, le 05/12/2014, par requête, le tribunal de commerce de Marrakech, exposant qu'il est propriétaire du fonds de commerce sis au quartier Azli, route de Souira, n°5, exploité par K. pour l'exercice du métier de mécanicien, et qu'il en est devenu l'unique propriétaire du droit de propriété et de jouissance après que son père le lui ait cédé de son vivant par un acte sous seing privé certifié conforme, daté du 02/06/2003 ; que l'intimé n°2 S.A.B. lui a proposé un contrat de société pour importer une marchandise importante de l'étranger, et que la chose ne nécessitait de sa part que la signature d'un contrat, en insistant sur la nécessité de constituer rapidement la société pour ne pas perdre l'affaire ; qu'il a donc engagé les démarches et a mandaté le défendeur, son frère, pour rédiger l'acte de société, lequel a fixé son capital à 100 000,00 dirhams, soit 50 000,00 dirhams par associé ; que le demandeur lui a alors fait remarquer que la valeur de son apport en nature dépassait largement ce montant ; que le défendeur a prétexté une erreur de son frère et a promis qu'il régulariserait la situation après la conclusion de l'affaire ; qu'après la signature des statuts de la société, les violations commises par le défendeur se sont succédé, celui-ci ayant procédé au licenciement des employés de la société, présenté une demande de prêt bancaire avec garantie sur le fonds de commerce, prêt que la banque a refusé après avoir examiné les documents en raison du vice affectant l'opération de constitution ; qu'à la suite de cela, il a fermé le siège de la société et arrêté toutes les transactions et services, causant un préjudice énorme au fonds de commerce ; sachant que l'opération de constitution de la société M., première intimée, est entachée de nullité, son pacte social étant contraire aux dispositions de l'article 50 de la loi n° 96-5 qui prescrit, sous peine de nullité, d'inclure dans les statuts plusieurs mentions, dont l'apport de chaque associé et l'indication de sa valeur s'il s'agit d'un apport en nature, disposition détaillée également par l'article 53 de la même loi ; cela en plus de la violation des dispositions de l'article 52 de ladite loi, le défendeur n'ayant pas libéré son apport en numéraire et n'ayant ouvert aucun compte bancaire au nom de la société pour y déposer et bloquer son apport, s'étant réservé le droit de gérer la société et de signer, sans avoir libéré son apport en numéraire ; et outre les violations susmentionnées, il a procédé à la radiation du fonds de commerce lui appartenant.
Il a demandé en conséquence la déclaration de nullité de l'opération de constitution de la société M. avec inscription de cette nullité au registre du commerce du tribunal de commerce de Marrakech et sa radiation dudit registre, et l'ordonnance de la réinscription du fonds de commerce lui appartenant, inscrit au registre analytique du registre du commerce du tribunal de commerce de Marrakech sous le numéro 107608 et le numéro d'ordre 1798, avec toutes les conséquences légales qui en découlent, ainsi que la désignation d'un expert pour déterminer le taux des préjudices subis par lui du fait des actes du gérant, tout en réservant son droit de présenter ses conclusions.
Après le jugement n° 668 du 12/03/2015 ordonnant le renvoi du dossier au tribunal de commerce de Casablanca et l'échange des autres notes, un jugement a été rendu rejetant la demande, confirmé en appel par l'arrêt attaqué en cassation.
En ce qui concerne le premier moyen, le requérant reproche à la décision la violation de la loi et du principe selon lequel le contrat est la loi des parties, en soutenant qu'elle a méconnu les dispositions légales relatives aux règles de compétence territoriale, car le siège de la société se trouve à Marrakech, ce qui attribue compétence au tribunal commercial de Marrakech conformément au premier paragraphe de l'article 27 du code de procédure civile ainsi qu'au paragraphe 13 de l'article 28 du même code. En outre, la volonté des parties au contrat de société a déterminé dans la clause 39 le lieu de compétence en cas de survenance d'un litige entre les associés entre eux ou entre eux et la société aux tribunaux du lieu du siège social de la société, à savoir les tribunaux de Marrakech, sachant que toutes les parties au contrat étaient exerçant les fonctions de père de l'intimé en tant que premier président de la cour d'appel de Marrakech. Par conséquent, cette circonstance n'est pas de nature à justifier la rédaction du contrat pour qu'elle constitue un motif valable pour accepter le renvoi ordonné par le tribunal commercial de Marrakech. En statuant ainsi, la juridiction a violé dans sa décision les règles de compétence territoriale et le principe selon lequel le contrat est la loi des parties, ce qui impose sa cassation.
Cependant, attendu que le grief objet du moyen n'a pas été soulevé préalablement devant la juridiction du fond, mais a été soulevé pour la première fois devant la cour de cassation, le moyen est irrecevable.
En ce qui concerne les deuxième et troisième moyens, le requérant reproche à la décision la violation des articles 50 à 53 de la loi n° 96-5 et l'insuffisance de motivation équivalant à son absence, en soutenant qu'elle a rejeté sa demande visant à l'annulation de la société malgré les irrégularités qui ont entaché son processus de constitution, consistant en la violation de l'article 50 susvisé qui exige l'intervention des associés dans l'acte constitutif soit en leur nom personnel, soit par l'intermédiaire d'un mandataire muni d'un mandat spécial, étant donné que le contrat conclu entre les parties a été rédigé le 06/12/2013 par le frère de l'intimé qui l'a signé le 10/12/2013, alors que le demandeur ne l'a signé que le 16/12/2013, ce qui lui a rendu impossible d'intervenir personnellement ou par mandataire muni d'un mandat spécial dans l'acte constitutif. De plus, le septième paragraphe du même article a stipulé sous peine de nullité la détermination de la valeur de l'apport en nature, et l'article 53 de la même loi a traité de la détermination de la valeur en nature qui s'effectue par le commissaire aux apports. Néanmoins, la décision a discuté du fait de la fourniture de l'apport en nature et a affirmé son versement par l'intimé au motif que les statuts ont été signés par les deux parties et ont créé des droits et obligations, ce qui constitue une présomption de "la libération par l'associé de son apport dans la société". Or, la somme est importante et la preuve de son versement nécessite un écrit spécial, et elle constitue une contribution au capital social, sachant que la loi exige le dépôt de l'apport en numéraire et son blocage sur un compte bancaire, et que l'intimé n'a ouvert aucun compte bancaire au nom de la société, à plus forte raison n'y a-t-il pas déposé son apport, en l'absence de production d'un relevé bancaire au nom de la société indiquant le dépôt de son apport et la méthode de ce dépôt. En outre, la consultation de l'objet social montre qu'il a maintenu l'activité exercée par le demandeur avec le fonds de commerce et y a ajouté l'activité de congélation et de distribution, ce qui signifie qu'il a fourni un apport industriel en plus de son apport en nature, tous deux nécessitant une évaluation précise.
Également, l'intimé n'a pas respecté les formalités relatives à la publication au Bulletin Officiel et dans les journaux habilités à publier les annonces légales, ce qui a porté préjudice aux intérêts du demandeur. La juridiction auteur de la décision attaquée, en ne se prononçant pas de manière positive sur les irrégularités susmentionnées, a rendu une décision violant les dispositions dont la violation est invoquée et insuffisamment motivée, équivalant à une absence de motivation, ce qui impose sa cassation.
Cependant, attendu que la juridiction auteur de la décision attaquée a indiqué dans ses motifs "… qu'en se référant aux pièces du dossier et notamment aux statuts de la société, il ressort que la clause 6 de ceux-ci a déterminé l'apport de chaque associé, et a précisé la valeur de l'apport en nature consistant en le fonds de commerce, indiquant que l'appelant a fourni comme contribution au capital social un apport en nature d'une valeur de 50000,00 dirhams, tandis que l'intimé a fourni un apport en numéraire d'un montant de 50000,00 dirhams. Dès lors, les statuts ont bien inclus la mention de l'apport de chaque associé conformément à ce qu'exige le paragraphe 7 de l'article 50 de la loi 96-5 qui prévoit la nécessité d'inclure dans les statuts l'apport de chaque associé avec indication de sa valeur… De même, les dispositions de l'article 53 de la même loi, bien qu'elles exigent l'évaluation de l'apport en nature par un commissaire aux apports…
En ce qui concerne les parts, elle n'a pas prévu la sanction de la nullité pour la violation de cette obligation, comme en témoigne la disposition de l'alinéa 2 de la même article selon laquelle les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours aux commissaires aux apports n'est pas obligatoire, si la valeur de tout apport en nature n'excède pas la moitié du capital, ce qui implique que les dispositions de l'article 53 susvisé ont été instituées pour protéger les droits des tiers et non des associés, d'autant plus que l'intimé est celui qui a accepté lui-même de fixer la valeur du fonds de commerce au montant indiqué… Et attendu que la part apportée par l'intimé en contribution au capital social consiste en un fonds de commerce qui est un apport en nature, il n'y a pas lieu de se prévaloir des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 51 de la loi 96-5, dès lors qu'il n'existe aucune part industrielle dans le cadre de la société objet du litige…" Ce raisonnement s'est fondé sur ce à quoi elle est parvenue en se basant sur les statuts de la société qui constituent un acte écrit et expriment la volonté des deux parties, puisque leur article six a déterminé la part de chaque associé, en indiquant la valeur de l'apport en nature fourni par le demandeur représenté par le fonds de commerce qu'il possède et l'a fixée à la somme de 50 000,00 dirhams, ainsi que l'apport en numéraire fourni par le défendeur et estimé au même montant indiqué, et ce en application des dispositions de l'alinéa 7 de l'article 50 de la loi 96-5, ce qui exclut de se prévaloir de la fourniture de toute part industrielle du fait que les statuts n'y font pas référence, soulignant que l'absence d'évaluation de l'apport en nature par un commissaire aux apports n'entre pas dans les cas prévus pour la nullité de la société car le but de l'exigence d'évaluation de ces apports est de protéger les tiers en cas de surestimation de leur valeur, étant donné que le capital social est la garantie générale des créanciers, sachant que le législateur a prévu la sanction applicable en cas de manquement à cette condition qui est d'engager la responsabilité des associés envers les tiers et non la nullité, et écartant – la cour – ce que le demandeur a invoqué concernant l'absence de dépôt et de blocage de l'apport en numéraire sur un compte bancaire au motif que "en examinant l'alinéa 1 de l'article 52 dont la violation est invoquée, on constate qu'il stipule que les fonds provenant du versement des parts sont retirés par l'agent de la société contre la remise d'un certificat du greffe attestant de l'immatriculation de la société au registre du commerce, et l'alinéa 2 du même article ajoute que si la société n'est pas constituée dans un délai de six mois à compter de la date du premier dépôt des fonds, les apporteurs, soit individuellement, soit par l'intermédiaire d'un agent les représentant ou collectivement, peuvent adresser une requête au président du tribunal du siège social, statuant en référé, pour les autoriser à retirer le montant de leurs parts, ce qui signifie que "… le législateur n'a pas prévu la sanction de la nullité, ce qui est un raisonnement non critiquable. Quant à ce qui a été soulevé concernant la violation de l'article 50 qui détermine la manière dont l'associé intervient dans les statuts de la société, cela n'a pas été invoqué précédemment devant la juridiction du fond et est soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation. Ainsi, l'arrêt n'est entaché d'aucune violation, est suffisamment motivé et les deux moyens sont infondés, à l'exception de ce qui est soulevé pour la première fois qui est irrecevable.
S'agissant du quatrième moyen, le pourvoyant reproche à l'arrêt d'avoir violé les droits de la défense en prétendant qu'il a demandé une expertise pour déterminer les préjudices subis par lui du fait de la mauvaise gestion du défendeur consistant en le licenciement des travailleurs et la fermeture du siège de la société, en étayant sa demande par un procès-verbal de fermeture, mais que la cour a rejeté sa demande sans motif acceptable.
De plus, le demandeur a présenté sa requête en présence du chef du service du registre du commerce afin d'examiner avec lui les procédures d'enregistrement de la société (S.A.R.L.) et les documents produits, et la manière dont il a délivré le certificat du registre du commerce au nom de ladite société sans ouvrir de compte bancaire et y bloquer l'apport en numéraire, mais l'arrêt n'a pas examiné ce point, violant ainsi les droits de la défense, ce qui devrait entraîner sa cassation.
Cependant, attendu que le grief objet du moyen n'a pas été invoqué précédemment devant la juridiction du fond et est soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation, il est irrecevable.
Pour ces motifs, la Cour de cassation a rejeté la demande et condamné les demandeurs aux dépens.
C'est par ces motifs que l'arrêt a été rendu et prononcé à l'audience publique tenue à la date susmentionnée dans la salle des audiences ordinaires de la Cour de cassation à Rabat. La formation de jugement était composée du président de chambre, Monsieur Saïd Saadaoui, président, et des conseillers : Mesdames et Messieurs Khadija El Azzouzi El Idrissi, rapporteur, Mohamed El Kadiri, Bouchaïb Mataabad et Hassan Srar, membres, en présence de l'avocat général, Monsieur Rachid Benani, et avec l'assistance de la greffière, Madame Mounia Zaidoun.
Source : Portail officiel de la jurisprudence — CSPJ