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Arrêt de la Cour de cassation n° 330/1
Rendu le 28 juin 2018
Dans le dossier commercial n° 1691/3/1/2017
Société commerciale – Augmentation de capital social – Action en nullité – Son effet
Au nom de Sa Majesté le Roi et conformément à la loi.
Sur le pourvoi déposé le 07/08/2017 par la requérante susnommée, représentée par son avocate Me (J.B), visant à casser l'arrêt n° 419 rendu le 28/02/2017 dans le dossier n° 1646/8228/2016 par la Cour d'appel commerciale de Fès.
Sur la note en réponse déposée le 19/10/2017 par les intimées (F.K) et autres, représentées par leurs avocats Me (M.B.M), visant à déclarer la demande irrecevable.
Sur les autres pièces versées au dossier et sur la base du Code de procédure civile daté du 28 septembre 1974.
Sur l'ordonnance de désistement et la notification datées du 07/08/2018.
Sur l'avis de fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 28/06/2018.
Sur l'appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après lecture du rapport par la conseillère-rapporteure Mme Khadija El Azzouzi Idrissi et audition des observations de l'avocat général M. Rachid Benani.
Après délibération conformément à la loi.
Il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué que les intimées (F.K) et autres ont introduit, le 25/06/2015, une requête auprès du tribunal de commerce de Fès, exposant qu'elles détiennent 124687 parts du capital de la société défenderesse (S), gérée par (R.M) qui en détient 85313 parts, et qu'elles ont été surprises par une augmentation du capital social de la société, porté de 21 000 000,00 dirhams à 91 000 000,00 dirhams par une décision des associés datée du 05/07/2010. Or, ladite décision ne comporte pas les mentions prévues par l'article 73 de la loi 96-5, ce qui la prive de toute valeur juridique. De plus, elles n'avaient pas connaissance de l'existence d'un compte courant d'associés au sein de la société d'un montant de 70 000 000,00 dirhams dont il a été décidé l'intégration au capital social, car le gérant les informait que la situation financière de la société était désastreuse, ainsi qu'il ressort du certificat de transactions n° 691 daté du 02/06/2014, ce qui rend inconcevable l'existence d'un compte courant d'associés avec un solde créditeur. Dès lors, l'opération d'augmentation de capital serait fictive, à laquelle le gérant aurait eu recours pour servir des intérêts personnels. Elles ont conclu, en application des dispositions de l'article 73 susvisé, à ce qu'il soit jugé la nullité de l'opération d'augmentation du capital social de 21 000 000,00 dirhams à 91 000 000 dirhams. Après la réponse de la défenderesse et l'échange de notes, un jugement a été rendu faisant droit à la demande, confirmé en appel par l'arrêt attaqué en cassation.
Sur le premier moyen :
La pourvoyeuse reproche à l'arrêt d'avoir violé les dispositions de l'article 9 du Code de procédure civile et de ne pas reposer sur un fondement juridique, en prétendant qu'il a commis une erreur dans la qualification juridique de l'objet du litige, "en le qualifiant de 'nullité par annulation' à la page huit", alors que l'objet du litige vise à faire juger la nullité de l'opération d'augmentation du capital social. De plus, la cour n'a pas communiqué l'affaire au ministère public et n'a pas indiqué le dépôt ou la lecture de ses conclusions en audience, bien qu'elle relève de l'ordre public, privant ainsi la requérante de bénéficier de ses moyens visant à défendre l'intérêt public. De la sorte, son arrêt serait entaché d'une violation des dispositions de l'article 9 précité et devrait être cassé.
Cependant, attendu que la cour auteur de l'arrêt attaqué, constatant d'après la requête introductive que l'objet du litige visait à faire déclarer la nullité de l'opération d'augmentation du capital social, objet qui ne relève pas des affaires devant être communiquées au ministère public car il ne vise pas à servir un intérêt public en l'absence d'indication par la demanderesse des aspects de l'objet du litige touchant à l'ordre public, a confirmé le jugement attaqué en ce qu'il a statué sur la nullité de l'opération susvisée. Sa démarche susmentionnée ne comporte aucune erreur dans la qualification juridique de l'objet du litige, dès lors qu'elle s'est prononcée dans les limites des demandes des parties et a qualifié le litige à travers les faits qui lui étaient soumis. Dès lors, la mention à la page huit de sa motivation du terme "annulation" n'est qu'une erreur matérielle sans incidence sur le cours du litige. Le moyen est infondé.
En ce qui concerne le deuxième moyen, où la requérante reproche à l'arrêt d'avoir violé les dispositions de l'article 3 du code de procédure civile et de ne pas être fondé sur une base légale, en prétendant qu'il a commis une erreur dans la détermination de la qualité pour agir et a dénaturé la teneur de la demande introductive d'instance lorsqu'il a considéré les défenderesses comme des associées en son sein, alors que leur qualité est déterminée dans la présente affaire par leur demande susmentionnée qui indique qu'elles sont propriétaires de 124687 parts sur un total de 210.000 parts composant son capital, et que la cour, par son approche susmentionnée, a modifié d'office la première cause de fait de la demande judiciaire qu'elle a examinée, son arrêt est donc entaché d'une violation des dispositions de l'article 3 précité et n'est pas fondé sur une base et doit être cassé.
Mais attendu que les termes de propriétaire de parts dans la société ou d'associée en son sein ont la même signification juridique, la cour émettrice de l'arrêt attaqué, qui a considéré les défenderesses comme des associées dans la société requérante à travers ce qui est indiqué dans leur demande introductive d'instance, à savoir qu'elles sont "propriétaires de 210000 parts des parts de la société" et donc titulaires de la qualité pour agir, n'a pas violé l'article 3 du code de procédure civile et son arrêt est fondé sur une base et le moyen est infondé.
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En ce qui concerne les troisième et quatrième moyens réunis :
Où la requérante reproche à l'arrêt d'avoir violé les articles 337 et 345 de la loi n° 17-95 auxquels il est renvoyé par l'article 1er de la loi n° 5-96, et les articles 371, 372, 419, 420 et 421 du code des obligations et des contrats, en prétendant qu'il a rejeté sa fin de non-recevoir visant à déclarer la prescription de l'action en nullité au motif que l'acte additionnel de constitution, générateur de l'obligation pour les associés d'augmenter son capital, bien que matériellement existant et bien que daté d'une date certaine, à savoir le 05/07/2010, est considéré comme nul et non conclu pour avoir violé les dispositions des articles 71 et 73 de la loi n° 5-96 et pour l'incapacité de la requérante à prouver l'origine du montant de l'augmentation du capital, alors que, lorsqu'elle a soulevé la fin de non-recevoir fondée sur la prescription, elle a contesté le droit des défenderesses à intenter l'action actuelle, ce droit et selon les dispositions dont la violation est invoquée commence à la date du 05/07/2010 correspondant à la date de l'acte dont la nullité est demandée, et s'éteint légalement par l'écoulement de trois ans à compter de cette date, or la cour émettrice de l'arrêt attaqué n'a pas procédé à la comparaison entre la date de l'acte dont la nullité est demandée et la date d'enregistrement de l'action devant le tribunal de première instance.
Également, la cour émettrice de l'arrêt attaqué n'a pas vérifié la violation ou non des dispositions du contrat susmentionné aux dispositions des articles 51, 54, 87 et 98 de la loi n° 5-96, et déclarer en conséquence soit le rejet de l'action s'il lui apparaît que le contrat n'a violé aucun des articles précités, soit la nullité du contrat et par voie de conséquence la nullité de l'opération d'augmentation du capital s'il lui apparaît le contraire.
De même, l'arrêt a violé les dispositions de l'article 71 de la loi susmentionnée, par son interprétation et son commentaire erronés et son application à une affaire qui ne s'y prête pas car tous les associés de la requérante ont personnellement assisté à l'accord comme il est établi par leurs signatures dont l'authenticité est attestée dans l'acte, outre la violation – l'arrêt a également violé les dispositions de l'article 73 de la loi n° 5-96 car l'article mentionné ne prévoit pas en son sein la sanction de la nullité en cas de sa violation, sans compter que l'article 337 de la même loi dispose qu'il n'est pas possible de déclarer la nullité d'un acte des actes de la société à responsabilité limitée modifiant ses statuts si cet acte n'a pas violé une disposition légale impérative énoncée dans la loi susmentionnée.
L'arrêt a également violé les dispositions des articles 419, 420 et 421 du code des obligations et des contrats lorsqu'il a indiqué dans son raisonnement que l'acte était simulé en raison de l'incapacité de la requérante à prouver l'existence d'un compte courant avec un solde créditeur d'un montant de 70.000.000,00 dirhams, alors que le principe en matière de contrats est la validité et non la simulation, et il incombe à celui qui prétend le contraire de le prouver, or la cour, par son approche susmentionnée, a mal motivé et a renversé la charge de la preuve, son arrêt est donc entaché d'une violation des dispositions dont la violation est invoquée et n'est pas fondé sur une base et doit être cassé.
Mais, attendu que la cour émettrice de l'arrêt attaqué, qui a constaté que la décision d'augmentation du capital de la requérante datée du 05/07/2010 a été prise sans respect des dispositions de l'article 71
De la loi 96/5 et à laquelle il est renvoyé par l'article 22 des statuts de la société, qui stipule que toutes les décisions relatives au sort et à la gestion de la société sont prises par l'assemblée générale après convocation des associés, et il a également été établi que la décision mentionnée n'a pas respecté
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les formalités prévues à l'article 73
de la même loi, elle a rejeté ses exceptions concernant la prescription et la validité de l'opération d'augmentation de capital par un motif dans lequel il est dit… "Que ce que la partie appelante a reproché à la décision jugée concernant la prescription de l'action en l'absence d'un procès-verbal de l'assemblée générale tenue à cet effet ou de la preuve de sa convocation conformément aux articles 71
et 73
pour contester aux intimées la validité de l'opération réalisée d'augmentation du capital social, en ne produisant pas la requérante ce qui prouve l'existence d'un compte courant de la société avec un solde créditeur de 70 000 000
de dirhams à la date de l'établissement du procès-verbal de la réunion critiquée et ce qui explique la validité de ladite opération et le fondement sur lequel elle a été établie… La cour a considéré, et à juste titre, que la décision des associés n'est qu'un accord de principe sur l'intention des associés d'augmenter le capital social sans que cela ne soit pris sous la forme d'une décision de l'assemblée générale, étant donné que la procédure mentionnée constitue une modification des statuts de la société et selon les modalités imposées par les dispositions légales régissant la loi sur les sociétés à responsabilité limitée…" C'est un motif par lequel elle a mis en évidence que la décision des associés faisant l'objet du recours n'est ni un contrat de la société ni un procès-verbal de ses délibérations, faute de remplir les conditions prévues à l'article 73
de la loi 96/5, ce qui exclut de se prévaloir de la prescription prévue à l'article 345
de la loi 95/17 et de l'application des autres dispositions invoquées, et ainsi la décision n'est entachée d'aucune violation d'une quelconque disposition et est fondée sur une base, et les deux moyens sont infondés.
Pour ces motifs, la Cour de cassation a rejeté la demande et a condamné la requérante aux dépens.
C'est par ces motifs qu'a été rendue la décision, prononcée à l'audience publique tenue à la date susmentionnée dans la salle des audiences ordinaires de la Cour de cassation à Rabat. La formation de jugement était composée du président de chambre, Monsieur Saïd Saadaoui, président, et des conseillers : Madame Khadija El Azzouzi El Idrissi, rapporteur, et Messieurs Abdelilah Hanine, Mohamed El Kadiri et Bouchaïb Mataabad, membres, en présence de Monsieur le procureur général, Rachid Benani, et avec l'assistance de Madame la greffière, Mounia Zaidoun.
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