Le Conseil constitutionnel a rendu le 22 août 2002 une décision fondamentale concernant la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure. Cette loi instaurait des dispositifs dérogatoires au droit commun pour faciliter l’édification de bâtiments destinés à la justice et à la police. Les auteurs de la saisine critiquaient la possibilité de conclure des marchés uniques regroupant la conception, la construction et la maintenance d’ouvrages publics. Ils dénonçaient également des montages contractuels complexes tels que le crédit-bail et l’occupation temporaire du domaine public avec option d’achat anticipé. Le litige portait essentiellement sur le respect des principes d’égalité devant la commande publique et de protection de la propriété des personnes publiques. Le juge constitutionnel a validé l’essentiel du dispositif tout en censurant des dispositions dépourvues de portée normative ou contraires aux lois organiques. L’analyse portera d’abord sur la validation des dérogations contractuelles avant d’étudier la préservation de la hiérarchie des normes et du domaine public.
I. La validation des dérogations aux règles classiques de la commande publique
A. La consécration de la liberté du législateur dans l’organisation de la maîtrise d’ouvrage Le Conseil constitutionnel affirme d’emblée qu' »aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, l’aménagement, la maintenance et l’entretien d’un ouvrage public ». Cette position écarte les griefs fondés sur une prétendue obligation constitutionnelle de séparer les missions de conception et d’exécution des travaux. Le législateur peut donc légitimement créer des marchés globaux pour répondre aux besoins spécifiques et urgents des services de sécurité de l’Etat. Cette souplesse contractuelle est toutefois conditionnée par le respect de l’intérêt général et la proportionnalité des mesures prises par les autorités publiques.
B. La conciliation entre l’efficacité de l’action publique et le principe d’égalité Le juge rappelle que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général ». L’objet de la loi est ici de « faciliter et d’accélérer la construction des immeubles affectés à la gendarmerie nationale et à la police nationale ». Cette finalité justifie la mise en place de procédures spécifiques sans porter atteinte, par elles-mêmes, au principe d’égalité d’accès à la commande publique. La décision souligne que les petites et moyennes entreprises conservent des voies d’accès à ces contrats, notamment par le recours au groupement ou à la sous-traitance.
II. La préservation des principes fondamentaux du domaine public et de la hiérarchie des normes
A. L’encadrement rigoureux de l’occupation privative du domaine de l’État L’instauration d’un régime d’autorisation d’occupation temporaire assorti d’une option d’achat permet de financer des équipements publics par des fonds privés. Le Conseil constitutionnel juge que ce mécanisme « n’écarte aucune des règles prévues par le même code et relatives à la propriété publique ». La sauvegarde du patrimoine public est assurée par la limitation de la durée de l’occupation et la possibilité pour l’Etat de retirer l’autorisation. Les clauses contractuelles doivent impérativement permettre à l’administration de « faire obstacle à ce que les prérogatives du crédit-bailleur ne soient incompatibles avec le bon fonctionnement du service public ». Ces garanties préservent l’affectation des biens aux missions régaliennes tout en autorisant des modes de financement innovants.
B. La sanction de l’incompétence du législateur ordinaire et de l’absence de normativité La juridiction censure les dispositions relatives aux objectifs de performance car elles « ont pour effet de modifier une loi organique » sans respecter la procédure idoine. Elle précise que de telles règles de présentation budgétaire « ne peuvent trouver place dans une loi ordinaire » sous peine de méconnaître l’article quarante-sept de la Constitution. Par ailleurs, le Conseil dénie toute valeur normative aux simples orientations politiques figurant dans les rapports annexés à la loi d’orientation. Ces précisions renforcent la rigueur de la hiérarchie des normes en distinguant clairement les dispositions législatives contraignantes des simples déclarations d’intention. Le juge constitutionnel réaffirme ainsi son rôle de gardien de la structure juridique de l’Etat et de la compétence effective du Parlement.