Le Conseil constitutionnel, saisi par des députés et des sénateurs, a rendu le 24 juillet 2008 une décision majeure concernant le régime des contrats de partenariat. Cette loi visait à assouplir les conditions de recours à ces contrats globaux, initialement réservés par la jurisprudence constitutionnelle à des situations d’urgence ou de complexité. Les requérants soutenaient que l’extension de ces dérogations au droit commun de la commande publique méconnaissait l’égalité devant la loi et le bon emploi des deniers publics. La question posée au juge constitutionnel portait sur la validité d’un critère fondé sur le bilan économique et sur la légalité d’une présomption d’urgence systématique. Le Conseil valide le nouveau critère d’efficience économique mais censure les dispositions privant le juge de son pouvoir de contrôle sur la réalité de l’urgence invoquée.
I. L’élargissement encadré des critères de recours aux contrats de partenariat
A. La consécration du critère de l’efficience économique
Le juge constitutionnel accepte désormais que le recours au partenariat repose sur une analyse comparative approfondie démontrant un avantage réel par rapport aux contrats classiques. Il précise que le recours est possible si « le bilan du recours à un contrat de partenariat apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique ». Cette solution se fonde sur l’exigence de valeur constitutionnelle du bon emploi des deniers publics, découlant directement des articles quatorze et quinze de la Déclaration de 1789. L’évaluation préalable devient ainsi un instrument de mesure objectif permettant de justifier une dérogation au droit commun au nom de l’intérêt général et de l’efficacité.
B. L’exclusion de la présomption législative d’urgence
Le législateur avait instauré une présomption d’urgence pour certains secteurs prioritaires, dispensant l’administration de démontrer la gravité exceptionnelle du retard accumulé dans la réalisation des projets. Le Conseil censure cette mesure au motif qu’elle a pour effet d’ « empêcher le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence » nécessaire au recours. Une telle dispense priverait de garanties légales les principes d’égalité devant la commande publique et de protection des propriétés publiques, rendant ainsi le dispositif inconstitutionnel. La reconnaissance de l’urgence doit rester une situation de fait soumise à l’appréciation souveraine du juge, interdisant toute généralisation automatique par la voie législative simple.
II. La préservation de l’intégrité des compétences et du patrimoine public
A. La censure de l’atteinte à la libre administration locale
Le Conseil examine également les modalités de coopération entre collectivités, notamment la possibilité pour l’une d’entre elles de signer un contrat pour le compte d’autrui. Il estime que conférer à une collectivité désignée le pouvoir de signer le contrat revient à lui accorder un véritable pouvoir de décision sur l’action commune. En agissant ainsi, la loi a « méconnu le cinquième alinéa de l’article soixante-douze de la Constitution » relatif à l’interdiction de toute tutelle d’une collectivité sur une autre. Le transfert de la signature porte une atteinte excessive à la liberté de décision des conseils élus, qui doivent conserver la maîtrise de leurs engagements contractuels respectifs.
B. La protection rigoureuse du domaine privé des personnes publiques
Les requérants contestaient la faculté pour le partenaire privé de consentir des baux de droit privé sur le domaine public pour une durée excédant le contrat. Le juge rejette ce grief en soulignant que ces droits réels sont des accessoires au contrat de partenariat et qu’ils n’autorisent aucune exploitation privée durable. Il affirme que ces dispositions n’ont « pas pour effet de permettre à ce partenaire de demeurer titulaire de tels baux ou de jouir de tels droits ». À l’issue de la convention, l’ensemble des droits et des ouvrages est obligatoirement transféré à la personne publique, garantissant ainsi l’intégrité de la propriété publique.