Avocats en protocole de cession d'entreprise à Paris : sécurisation de la transaction

La promesse unilatérale de vente confère un droit d’option à l’acquéreur bénéficiaire qui peut décider librement d’acquérir ou non les titres durant la période d’option convenue tandis que le cédant promettant est définitivement engagé à vendre si l’acquéreur lève l’option. Cette asymétrie contractuelle protège l’acquéreur qui conserve la faculté de renoncer à l’acquisition après avoir approfondi ses audits de due diligence ou obtenu ses financements. Le cédant reçoit généralement une indemnité d’immobilisation en contrepartie de son engagement unilatéral. La promesse synallagmatique de vente ou compromis engage réciproquement et définitivement le cédant à vendre et l’acquéreur à acheter les titres selon les modalités convenues sous réserve de la réalisation des conditions suspensives éventuelles. Les deux parties sont liées par un engagement ferme et ne peuvent se dégager unilatéralement du contrat sans engager leur responsabilité contractuelle. La promesse synallagmatique transfère immédiatement la propriété des titres si aucune condition suspensive n’est stipulée ou dès la réalisation des conditions suspensives. La qualification juridique du protocole détermine les droits des parties et les conséquences de leur défaillance dans l’exécution de leurs obligations.

Le cédant ne peut s’exonérer de son obligation précontractuelle d’information par le seul fait que l’acquéreur a réalisé des audits de due diligence lui permettant d’accéder aux informations de la société. La Cour de cassation affirme dans un arrêt du premier juin 2010 que l’exigence de bonne foi impose une obligation précontractuelle d’information du cédant indépendamment des moyens d’investigation de l’acquéreur. Cette obligation spontanée d’information porte sur les éléments déterminants du consentement dont le cédant a connaissance et que l’acquéreur ne peut découvrir par ses propres investigations malgré sa diligence. Le cédant doit révéler les informations cachées ou difficilement accessibles incluant les litiges potentiels non encore matérialisés, les risques fiscaux ou sociaux identifiés mais non chiffrés, les perspectives de perte de contrats importants, les vices cachés affectant les actifs de la société. En revanche, le cédant n’est pas tenu de révéler les informations que l’acquéreur a pu découvrir par ses audits ou qui figurent dans les documents comptables et juridiques mis à sa disposition. La jurisprudence distingue selon que l’information dissimulée était accessible ou non à l’acquéreur malgré ses diligences raisonnables. La dissimulation volontaire d’une information déterminante du consentement constitue un dol justifiant l’annulation du contrat indépendamment des audits réalisés par l’acquéreur.

La défaillance d’une condition suspensive dans le délai contractuel prévu entraîne l’anéantissement rétroactif du protocole de cession et libère les parties de leurs obligations réciproques. Les parties sont replacées dans la situation antérieure à la signature du protocole comme si celui-ci n’avait jamais existé. L’acquéreur peut récupérer les acomptes ou arrhes versés lors de la signature du protocole. Le cédant recouvre sa pleine et entière liberté de céder les titres à un autre acquéreur sans être tenu d’une obligation d’information ou de priorité envers l’acquéreur initial sauf stipulation contractuelle contraire. La défaillance de la condition suspensive ne constitue pas une inexécution contractuelle et n’engage la responsabilité d’aucune des parties sauf si l’une d’elles a volontairement empêché la réalisation de la condition par des manœuvres déloyales. Le protocole prévoit généralement les modalités de constatation de la défaillance de la condition suspensive nécessitant une notification entre les parties ou l’établissement d’un procès-verbal constatant la non-réalisation de la condition dans le délai imparti. La défaillance de certaines conditions suspensives peut résulter de la volonté des autorités administratives refusant d’accorder les autorisations requises ou de circonstances indépendantes de la volonté des parties comme la perte d’un contrat essentiel. Le protocole peut prévoir la prorogation du délai de réalisation des conditions suspensives par accord des parties pour permettre la poursuite des démarches en cours.

Le protocole de cession peut prévoir des compléments de prix conditionnels permettant d’ajuster la rémunération du cédant en fonction de la performance future de la société acquise ou de la réalisation d’objectifs déterminés. Ces clauses d’earn-out répondent aux situations dans lesquelles les parties ne parviennent pas à s’accorder sur la valorisation de la société en raison d’incertitudes sur ses perspectives de développement. Le complément de prix conditionnel permet de différer une partie de la détermination du prix au moment où les incertitudes seront levées. Le protocole doit définir précisément les critères de déclenchement du complément de prix incluant les indicateurs de performance retenus comme le chiffre d’affaires, le résultat d’exploitation ou les marges, les seuils déclenchant le versement du complément de prix, la période de référence sur laquelle les performances sont mesurées généralement de un à trois ans, les modalités de calcul du complément de prix et son plafonnement éventuel. Le protocole prévoit les obligations de l’acquéreur durant la période de mesure des performances incluant l’obligation de poursuivre l’exploitation de l’activité acquise sans modification substantielle, l’interdiction de mesures susceptibles de fausser artificiellement les performances mesurées, l’obligation de fournir au cédant les informations comptables permettant de vérifier les performances réalisées. Les compléments de prix conditionnels font fréquemment l’objet de litiges portant sur l’interprétation des critères de déclenchement ou sur les pratiques de l’acquéreur ayant affecté les performances de la société durant la période de référence.

Le cédant supporte durant la période intercalaire séparant la signature du protocole de la réalisation du closing plusieurs obligations destinées à préserver la valeur de la société et à faciliter la réalisation de l’opération. L’obligation de gestion en bon père de famille impose au cédant de poursuivre l’exploitation de la société conformément aux pratiques antérieures sans accomplir d’actes extraordinaires susceptibles de modifier substantiellement sa situation. Les actes extraordinaires soumis à l’accord de l’acquéreur concernent notamment la cession d’actifs significatifs, la conclusion de contrats importants engageant la société au-delà du closing, les modifications statutaires ou du capital social, la distribution de dividendes exceptionnels, les recrutements ou licenciements de cadres dirigeants. L’obligation de coopération impose au cédant d’accomplir toutes les diligences nécessaires à la réalisation des conditions suspensives incluant la convocation de l’assemblée générale pour l’agrément de la cession, la fourniture des informations requises par les autorités administratives pour l’obtention des autorisations, la coopération avec l’acquéreur pour faciliter l’obtention de ses financements bancaires. L’obligation d’information continue impose au cédant de révéler immédiatement à l’acquéreur tout événement significatif affectant la société durant la période intercalaire notamment la perte d’un client important, la survenance d’un litige majeur, un redressement fiscal ou social, la démission d’un cadre dirigeant clé. La violation de ces obligations par le cédant peut justifier la résolution du protocole aux torts du cédant ou la réduction du prix de cession pour compenser la dépréciation de la valeur de la société.

La répartition des risques entre le cédant et l’acquéreur durant la période intercalaire résulte des stipulations du protocole de cession complétées par les principes généraux du droit des contrats. En application du principe selon lequel les risques suivent la propriété, le cédant supporte les risques de perte ou de détérioration de la société tant que le transfert de propriété n’est pas intervenu. Le cédant assume donc les conséquences de la baisse de valeur de la société résultant d’événements survenus avant le closing incluant la perte de contrats importants, la survenance de litiges, les sinistres affectant les actifs de la société. Cette règle protège l’acquéreur qui ne doit payer le prix convenu que si la société conserve la valeur qu’elle avait lors de la signature du protocole. Toutefois, les parties peuvent déroger conventionnellement à cette répartition légale en prévoyant un transfert anticipé des risques au moment de la signature du protocole. Cette stipulation transfère à l’acquéreur les risques de dépréciation de la société durant la période intercalaire en contrepartie d’une participation aux décisions de gestion durant cette période. Le protocole prévoit généralement des mécanismes d’ajustement de prix permettant de tenir compte des variations de valeur de la société entre la signature du protocole et le closing. L’ajustement de prix à la hausse ou à la baisse en fonction de la situation nette au closing permet de neutraliser les effets des variations de valeur durant la période intercalaire. Cette technique garantit que l’acquéreur paie un prix correspondant exactement à la valeur de la société au jour du closing.

La clause de non-concurrence insérée dans le protocole de cession par laquelle le cédant s’interdit d’exercer une activité concurrente de celle de la société cédée est valable sous réserve du respect de conditions strictes destinées à protéger la liberté du commerce et de l’industrie. La validité de la clause de non-concurrence suppose qu’elle soit limitée dans le temps avec une durée raisonnable généralement comprise entre deux et cinq ans selon la nature de l’activité et les circonstances de la cession, limitée dans l’espace géographique en définissant précisément le territoire sur lequel l’interdiction s’applique correspondant généralement à la zone de chalandise de la société cédée, limitée dans son objet en définissant précisément les activités interdites pour éviter une interdiction trop large portant atteinte excessive à la liberté du cédant, proportionnée à l’intérêt légitime de l’acquéreur à protéger la clientèle et le savoir-faire acquis, assortie d’une contrepartie financière appropriée rémunérant la restriction de liberté acceptée par le cédant. La jurisprudence apprécie la validité de la clause de non-concurrence au regard de ces critères cumulatifs. Une clause de non-concurrence illimitée dans le temps ou dans l’espace est réputée non écrite et ne produit aucun effet. Le cédant qui viole la clause de non-concurrence engage sa responsabilité contractuelle et peut être condamné au paiement de dommages-intérêts réparant le préjudice subi par l’acquéreur ainsi qu’à la cessation de l’activité concurrente sous astreinte. L’acquéreur peut également demander la résolution de la cession pour inexécution grave des obligations du cédant lorsque la violation de la clause de non-concurrence prive l’acquisition de son intérêt essentiel.

Le refus d’agrément des associés de la société cédante empêche la réalisation de la cession lorsque les statuts subordonnent le transfert de propriété des titres à l’obtention de cet agrément. La Cour d’appel de Paris rappelle dans un arrêt du 15 janvier 2013 que l’agrément est réputé acquis après trois mois de silence des associés à compter de la notification de la demande d’agrément. Cette règle protège le cédant contre les manœuvres dilatoires des associés qui tenteraient de bloquer indéfiniment la cession en s’abstenant de se prononcer sur la demande d’agrément. Le protocole de cession prévoit généralement l’agrément des associés comme condition suspensive de la réalisation de la cession. Le refus d’agrément entraîne donc la défaillance de cette condition suspensive et l’anéantissement du protocole. Le cédant recouvre sa liberté de céder ses titres et l’acquéreur évincé ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf si le refus d’agrément résulte de manœuvres abusives du cédant destinées à faire échouer la cession. Les statuts prévoient fréquemment une obligation de rachat des titres par les associés ou par la société en cas de refus d’agrément. Cette obligation protège le cédant qui souhaite se retirer de la société en lui garantissant la liquidité de ses titres même en l’absence d’agrément d’un acquéreur extérieur. Le prix de rachat est déterminé selon les modalités statutaires ou à défaut par un expert indépendant. Le délai de rachat court généralement à compter de la notification du refus d’agrément. L’absence de rachat dans le délai imparti purge le refus d’agrément et autorise le cédant à céder librement ses titres à l’acquéreur initial.

L’ajustement de prix au closing permet d’adapter le prix de cession définitif en fonction de la situation nette réelle de la société au jour du transfert de propriété des titres. Ce mécanisme évite que le cédant ou l’acquéreur ne supporte les conséquences des variations de trésorerie ou de fonds de roulement durant la période intercalaire. Le protocole de cession définit un prix de référence calculé sur la base d’une situation nette de référence établie à une date antérieure généralement la date de clôture du dernier exercice comptable. Le protocole prévoit l’établissement d’une situation nette de closing arrêtée à la date du transfert de propriété effectif des titres. La comparaison entre la situation nette de référence et la situation nette de closing détermine l’ajustement de prix à la hausse si la situation nette de closing est supérieure à la situation nette de référence ou à la baisse dans le cas inverse. L’ajustement de prix s’effectue euro pour euro en appliquant un coefficient multiplicateur généralement égal à un. Les parties peuvent prévoir des aménagements à ce mécanisme incluant l’exclusion de certains postes du calcul de l’ajustement comme les éléments exceptionnels, la définition d’une fourchette de tolérance à l’intérieur de laquelle aucun ajustement n’est appliqué, la limitation du montant maximum de l’ajustement à la hausse ou à la baisse, la désignation d’un expert-comptable indépendant pour établir la situation nette de closing en cas de désaccord entre les parties. L’ajustement de prix intervient généralement quelques semaines après le closing une fois établie la situation nette définitive. Le prix ajusté fait l’objet d’un paiement complémentaire par l’acquéreur au cédant ou d’un remboursement partiel du cédant vers l’acquéreur selon le sens de l’ajustement.

Le protocole de cession de parts sociales ou d’actions doit être enregistré auprès de l’administration fiscale dans le délai d’un mois à compter de sa signature conformément aux dispositions de l’article 635 du Code général des impôts. L’enregistrement du protocole déclenche l’exigibilité des droits d’enregistrement calculés sur le prix de cession des titres au taux applicable selon la nature de la société et des titres cédés. Pour les cessions de parts sociales de sociétés à responsabilité limitée, le taux des droits d’enregistrement s’élève à trois pour cent du prix après abattement égal à vingt-trois mille euros par part du capital social cédé et par associé. Pour les cessions d’actions de sociétés par actions, le taux applicable est de zéro virgule un pour cent du prix sans abattement. L’enregistrement du protocole peut être effectué par le dépôt d’une déclaration de cession auprès du service des impôts des entreprises compétent accompagnée du paiement des droits d’enregistrement. Le défaut d’enregistrement dans le délai légal entraîne l’application de pénalités de retard et d’une majoration des droits dus. L’enregistrement du protocole conditionne également la régularité du transfert de propriété des titres et l’opposabilité de la cession aux tiers. En pratique, l’enregistrement intervient généralement au moment du closing lors de la signature de l’acte de cession définitif qui reprend les termes du protocole et constate le transfert effectif de propriété. Les parties peuvent prévoir dans le protocole la répartition de la charge des droits d’enregistrement entre le cédant et l’acquéreur à défaut de quoi ces droits sont supportés par l’acquéreur conformément aux usages.

Le protocole de cession peut comporter une clause compromissoire organisant le recours à l’arbitrage pour régler les litiges relatifs à l’interprétation ou à l’exécution du protocole. Cette clause permet de soustraire le litige à la compétence des juridictions étatiques pour le soumettre à un ou plusieurs arbitres choisis par les parties ou désignés selon les modalités prévues contractuellement. L’arbitrage présente plusieurs avantages pour les parties incluant la rapidité de la procédure avec des délais de jugement généralement inférieurs à ceux des juridictions étatiques, la confidentialité de la procédure évitant la publicité des débats et de la décision, la compétence technique des arbitres choisis pour leur expertise en droit des sociétés ou en évaluation d’entreprise, la liberté procédurale permettant aux parties d’organiser le déroulement de la procédure selon leurs besoins. La validité de la clause compromissoire suppose qu’elle soit conclue entre professionnels ou qu’elle porte sur un litige relatif à un contrat de commerce international. La clause doit déterminer l’objet du litige pouvant être soumis à l’arbitrage en précisant si tous les litiges ou seulement certaines catégories de litiges relèvent de l’arbitrage. Elle doit organiser les modalités de désignation des arbitres en prévoyant le nombre d’arbitres, les conditions de leur désignation et les modalités de remplacement en cas d’empêchement. Elle peut désigner l’institution d’arbitrage compétente pour administrer la procédure comme la Chambre de commerce internationale ou le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris. La sentence arbitrale a force exécutoire après avoir reçu l’exequatur du juge étatique. Les voies de recours contre la sentence arbitrale sont limitées au recours en annulation pour des motifs strictement définis par le Code de procédure civile.

Le closing d’une cession de titres déclenche plusieurs obligations déclaratives fiscales pour le cédant et pour la société dont les titres sont cédés. Le cédant personne physique doit déclarer la plus-value de cession réalisée dans sa déclaration de revenus de l’année de la cession. Cette plus-value est soumise au prélèvement forfaitaire unique de trente pour cent ou sur option au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application des abattements pour durée de détention le cas échéant. Le cédant doit également s’acquitter le cas échéant de la contribution exceptionnelle sur les hautes revenus si le montant de ses revenus excède les seuils applicables. Le cédant personne morale doit intégrer la plus-value de cession dans son résultat imposable de l’exercice de cession. La société dont les titres sont cédés doit accomplir les formalités de publicité de la cession incluant l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés mentionnant le changement d’associés ou d’actionnaires, la publication d’un avis de modification dans un journal d’annonces légales si la cession entraîne une modification des statuts, la déclaration de la cession auprès de l’administration fiscale pour l’enregistrement et le paiement des droits d’enregistrement. L’acquéreur doit établir et transmettre à l’administration fiscale la déclaration de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux dans le délai d’un mois à compter du transfert de propriété. Cette déclaration permet à l’administration de contrôler le respect des obligations déclaratives et le paiement des droits d’enregistrement. Le défaut d’accomplissement de ces formalités dans les délais légaux expose les parties à des sanctions fiscales incluant des pénalités de retard et des majorations.

L’organisation de la transition après le closing constitue un enjeu essentiel pour assurer la continuité de l’exploitation de la société acquise et prévenir les risques de désorganisation ou de perte de valeur. Le protocole de cession prévoit fréquemment les modalités de la période de transition incluant le maintien temporaire du cédant dans les fonctions de direction de la société pour assurer le transfert des connaissances et des relations avec les clients et fournisseurs, la mise en place d’un comité de transition réunissant le cédant et l’acquéreur pour coordonner la passation des pouvoirs et résoudre les difficultés opérationnelles, la conclusion d’un contrat de prestation de services entre le cédant et la société pour formaliser l’assistance du cédant durant la période de transition, la mise à disposition de locaux ou de moyens matériels permettant au cédant d’accomplir sa mission d’assistance. La durée de la période de transition varie généralement de trois à douze mois selon la complexité de l’activité et la nécessité de préserver les relations commerciales. Le protocole définit les obligations du cédant durant la transition incluant la présentation de l’acquéreur aux clients et fournisseurs importants, la transmission des informations et documents nécessaires à la poursuite de l’activité, la formation de l’équipe dirigeante de l’acquéreur aux spécificités de l’activité, la coopération pour la résolution des litiges en cours ou des difficultés opérationnelles. La rémunération de l’assistance du cédant durant la transition peut être forfaitaire ou proportionnelle au temps consacré. Cette période de transition permet également à l’acquéreur de vérifier la réalité des déclarations et garanties du cédant avant l’expiration des délais de réclamation au titre de la garantie d’actif et de passif. Une transition bien organisée favorise la réussite de l’intégration de la société acquise et préserve sa valeur pour l’acquéreur.

Le notaire ou l’avocat intervenant lors du closing d’une cession de titres assume une mission de conseil et d’assistance des parties pour la rédaction des actes et l’accomplissement des formalités légales. Sa responsabilité professionnelle peut être engagée en cas de manquement à ses obligations déontologiques ou de faute dans l’accomplissement de sa mission. Le notaire ou l’avocat doit vérifier la capacité juridique des parties et leur pouvoir de conclure la cession en s’assurant que le cédant est bien propriétaire des titres cédés et qu’il dispose du pouvoir de les céder, contrôler la régularité des procédures préalables incluant l’obtention des agréments requis et la réalisation des conditions suspensives, rédiger l’acte de cession définitif conformément aux stipulations du protocole et aux exigences légales, accomplir les formalités de publicité et d’enregistrement de la cession dans les délais légaux, conseiller les parties sur les conséquences juridiques et fiscales de l’opération et les alerter sur les risques identifiés. Le notaire ou l’avocat n’est pas tenu d’une obligation de résultat mais d’une obligation de moyens consistant à mettre en œuvre tous les moyens raisonnables pour accomplir sa mission avec diligence et compétence. Sa responsabilité ne peut être engagée que s’il est établi une faute dans l’exercice de sa mission, un préjudice subi par le client et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Les fautes susceptibles d’engager la responsabilité du notaire ou de l’avocat incluent l’omission de vérifications essentielles, les erreurs de rédaction des actes, le défaut d’accomplissement des formalités dans les délais, le défaut de conseil sur les risques de l’opération. La responsabilité du professionnel est généralement couverte par une assurance responsabilité civile professionnelle obligatoire permettant l’indemnisation des victimes.

La cession d’une entreprise en difficulté financière est juridiquement possible mais suppose le respect de règles spécifiques destinées à protéger les créanciers et à assurer la transparence de l’opération. Si la société n’est pas encore en état de cessation des paiements, le cédant peut librement céder ses titres à un repreneur disposé à apporter les capitaux nécessaires au redressement de la société. Le protocole de cession doit révéler loyalement la situation financière dégradée de la société pour permettre à l’acquéreur de consentir en connaissance de cause à l’acquisition. La dissimulation de la situation financière constituerait un dol justifiant l’annulation ultérieure de la cession. Si la société est en état de cessation des paiements, le dirigeant doit déclarer cet état au greffe du tribunal dans les quarante-cinq jours sous peine de sanctions personnelles incluant la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer. La cession de titres après la survenance de l’état de cessation des paiements peut constituer un acte suspect susceptible d’annulation dans le cadre d’une procédure collective ultérieure si elle a été réalisée en fraude des droits des créanciers. L’acquéreur qui se substitue au dirigeant défaillant peut voir sa responsabilité personnelle engagée pour les dettes de la société si le tribunal retient une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. La cession d’entreprise en difficulté s’inscrit fréquemment dans le cadre de procédures collectives préventives comme la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire organisant la reprise de l’entreprise par un plan de cession validé par le tribunal. Cette procédure offre des garanties aux créanciers tout en permettant la poursuite de l’activité sous la direction d’un repreneur solvable.